域外调查取证的合作

二、域外调查取证的合作

在国际民商事诉讼程序中，若有关的证据在境外而不能获取将使诉讼程序无法顺利进行下去，因此，各国非常重视在域外取证方面的合作，各自在国内立法中对域外调查取证的程序做出了规定。同时，为了协调各国不同的取证制度，尽可能地减少纷争，国际社会也一直致力于发展这一领域的合作，订立了大量的双边条约和多边公约，特别是海牙国际私法会议，为此付出了长期的、巨大的努力。

早在1896年海牙国际私法会议历史上制定的第一个公约——《民事诉讼程序公约》中，其第二章“嘱托”(第8～16条)就规定了相互协助调查取证，并建立了一项非常重要的嘱托书制度，又称请求书制度或代询问制度。⁽⁹³⁾第四届海牙国际私法会议对1896年公约做了少许修订后，于1905年签署了一项新的《民事诉讼程序公约》，该公约对缔约国间代为取证的费用问题做了规定，从而弥补了1896年公约的缺陷。二战以后，为解决因战乱而导致的复杂的缔约国关系对1905年公约的适用所带来的混乱，海牙国际私法会议于1954年签署了一项新的《民事诉讼程序公约》，但在内容上与1905年公约基本一致。⁽⁹⁴⁾后来随着形势的发展，海牙国际私法会议开始采取“分而治之”的立法模式，于1970年又签署了一项专门的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》，以取代1954年公约中有关取证部分的规定，这已成为现代民商事域外取证方面最为重要的法律文件了。

除海牙国际私法会议制定的公约外，美洲、欧洲等区域性组织也制定了一些这方面的公约。例如，美洲国家于1928年制定了《布斯塔曼特法典》，在其国际程序法卷“请求书或司法委托书”中就对域外取证做了一般性的规定，缔约一国需要在另一国实施的任何司法步骤，应以请求书或司法委托书的方式，通过外交途径予以送达，但缔约各国间也可以就民事案件商定或接受任何一种其他送达方式(第388条)。1940年，部分拉美国家在蒙得维的亚签署了《国际民事诉讼程序公约》，该公约第三章中也规定了取证问题。1975年1月30日，美洲国家在巴拿马城签署的《美洲国家间关于嘱托书公约》对域外取证做了一般性规定，该公约适用于缔约国的适当主管机关在民事和商事案件诉讼程序中发出的嘱托书，嘱托书的目的是履行只属于程序上的行为，包括取得国外的证据和资料，但不适用于涉及强制性措施的取证行为。同时，美洲国家还签署了《美洲国家间关于国外调取证据公约》(Inter-American Convention on the Taking of Evidence Abroad，以下简称《美洲域外取证公约》)。1986年，亚非法律协商委员会通过了《亚非互助安排示范法》)。2001年5月28日，欧盟理事会制定了《成员国法院间民商事域外取证合作的第1206号规则》(Council Regulation(EU)No 1206/2001 of 28 May 2001 on Cooperation between the Courts of the Member States in the Taking of Evidence in Civil or Commercial Matters，以下简称2001年《欧盟域外取证规则》)。⁽⁹⁵⁾1975年《美洲域外取证公约》和2001年《欧盟域外取证规则》同1970年海牙域外取证公约一样，均属于专门规范域外取证问题的区域性或国际立法，而1986年《亚非互助安排示范法》则是区域性示范法。这里先对1975年《美洲域外取证公约》、1986年《亚非互助安排示范法》和2001年《欧盟域外取证规则》做些介绍。

(一)1975年《美洲域外取证公约》

1975年1月14～30日，美洲国家第一届国际私法特别会议(CIDIP-I)在巴拿马城举行，除巴巴多斯、玻利维亚和海地之外的所有美洲国家组织成员国出席了会议。另外，具有美洲国家组织常设观察员地位的国家和许多国际非政府组织也派出了代表。⁽⁹⁶⁾在这次会议上最后通过了包括《美洲域外取证公约》在内的六项公约⁽⁹⁷⁾，《美洲域外取证公约》则是美洲国家专门规范域外取证问题的区域性国际公约，范围比较全面，其内容主要包括以下几个方面:⁽⁹⁸⁾

(1)嘱托书的执行条件。在民商事诉讼中，公约缔约国之一的司法机关为了向国外调查证据或获取资料而致另一缔约国主管机关的嘱托书，应依嘱托书内规定的条件执行之，如果其所请求的程序并不违背送达地国法律的明文禁止规定，并且有关当事人将执行其请求所需要的财务上手段和其他手段置于送达地国机关的支配之下。如果送达地国机关发现它无权执行嘱托书，但认为其国内另一机关有权处理，则应依职权通过适当途径，将案件文件与前后经过移交该机关。在执行嘱托书时，送达地国机关可以根据其法律规定，使用强制措施。

(2)嘱托书的内容。请求国外调查取证或获取资料的嘱托书应详细说明以下为满足其请求所需的资料:调查证据的目的;作为嘱托书根据与理由的文件和判决书的副本以及诸如为其执行所需的口供记录和文件;诉讼当事人、证人、鉴定人和其他有关人员的姓名、地址以及所有为调查证据所需的资料;诉讼进行的简况以及引起诉讼的事实;嘱托国机关为了调查证据可能提出的特别要求或程序。同时，嘱托书应经合法认可，并与其附件正式译成送达地国的官方文字。

(3)嘱托书的执行方式。嘱托书可根据具体情况，通过司法途径、外交或领事人员，或嘱托国或送达地国的中央机关转交其所要交送的机关。有关各国应将有权收受与分发嘱托书的中央机关通知美洲国家组织秘书长。如嘱托书的转送或送回是通过领事或外交途径，或通过中央机关的，则不必要求其经过合法认可手续。

(4)嘱托书的执行费用。进行和执行嘱托书的诉讼费用及其他费用，应由有关的当事人负担。送达地国得自行决定是否执行未指明负担诉讼费用和其他费用之人的嘱托书，有权代表申请人进行法律事务之人的身份可在嘱托书或有关其执行的文件中指明。免缴诉讼费用的“贫民”宣告的效力，应依送达地国法律的规定。

(5)嘱托书的执行效果。有关调查证据的嘱托书应按送达地国的法律和程序规则执行。嘱托书的执行并不意味着最终承认发出嘱托书机关的管辖权，或承认其可能做出的判决的效力，或承担执行该判决的义务。

(6)嘱托书的执行拒绝。送达地国机关可以拒绝执行其目的在于诉讼前调取证据，或如普通法系国家中所谓“审判前取证程序”的嘱托书。送达地国机关还可以拒绝执行显然违背其公共政策的嘱托书。根据送达地国的法律或根据嘱托国的法律的有关规定，证人可以提出阻碍、异议或拒绝作证义务等理由拒绝作证。

该公约主要借鉴了1970年海牙域外取证公约的做法，但在一些重要问题上走得离海牙公约太远，因此，美国建议起草一份议定书，以弥补公约的不足。1984年在拉巴斯(La Paz)举行的美洲国家第三届国际私法特别会议(CIDIP-III)上通过了公约的议定书。⁽⁹⁹⁾

(二)1986年《亚非互助安排示范法》

就域外调查取证而言，该示范法规定在第三章第16～22条，主要包括以下几个方面:

(1)请求书取证方式。主管机关或司法官员应根据请求国法律向其本国中央机关提交取证或其他类似性质的司法行为的申请书，以便将请求转送给被请求国的中央机关。请求书应依本安排附件D的格式制作。在采取任何行动之前，请求国的相应机关应确保请求书中请求的可接受性或有效性与本国法律规定的形式和程序完全相符。

(2)请求书的执行。就应遵行的方法和程序而言，负责执行请求书的机关应适用其内国法。但是，执行机关应遵行请求书中指定的任何特定方法或程序，除非这一要求有违被请求国的内国法，或者因被请求国的司法实践和程序或因有实际困难而不能执行。如果请求国希望证人或专家提供宣誓证言，则应明确说明，被请求国应遵行此种请求，只要其内国法不禁止此种方式。在执行请求书过程中，被请求国机关不应要求任何人提供任何证据，如果他根据被请求国或请求国法律享有特权或负有义务拒绝提供此种证据。被请求国可以转送被请求记录或文件的原件或复印件。

(3)通知时间和地点。被请求国应根据请求机关的明确要求，将进行程序的时间和地点通知它。被请求国应尽量将此通知直接送交当事人，如果请求国机关希望如此行事。如果请求书的执行与内国法相符，请求国指定的官员和有关当事人可以在场。

(4)费用承担。被请求国有权得到请求国的支付给专家、证人、解说员或任何根据被请求国法律授权的人的费用或服务费以及因请求国主管机关要求使用特定的程序而发生的支出的补偿。经请求国中央机关同意，其法律强制要求当事人本身提供证据的被请求国，可以指定合适人员执行请求书。在获取此种同意时，被请求中央机关应指明遵行此种程序而产生的大致费用。如果请求中央机关给予此种同意，请求国应补偿由此发生的费用;如果没有此种同意，请求国不负责此费用。

(5)强制措施。在执行请求书时，被请求国机关应根据其内国法律规定的情形和同等程度，采用适当的强制措施。

(6)外交或领事官员取证。缔约国的外交或领事官员可以在另一缔约国领土上并由其行使职权的区域内，不受约束地向其本国侨民调取证据，以协助其本国法院诉讼程序的进行。如果无法通过前述规定的方式获取证据，外交或领事官员可以向被请求国的中央机关提交请求书。

(7)特派员取证。被请求国司法机关指定为此事特派员的人员可以在另一缔约国进行证人或专家证据的调查记录，如果证据调查地国的主管机关给予其许可或授权，并且他遵守该许可或授权中规定的条件。

(三)2001年《欧盟域外取证规则》

2001年《欧盟域外取证规则》自2001年7月1日起生效，2004年1月1日起执行，其中有部分条款自2001年7月1日起执行。⁽¹⁰⁰⁾该规则分为三章，共24个条文，主要有以下几个方面:

(1)一般条款。规则适用于成员国法院根据其本国法律的规定，要求另一成员国法院在后者所属国家境内获取民商事方面的相关证据，或者该请求国法院直接在被请求国境内实施取证行为。请求对方国家法院协助调查取证的请求书，应由请求法院直接向被请求法院送达，每一成员国均应列明其境内可提出请求和接受请求的法院的名单及其管辖区域。每一成员国应指定一个中央机关，向法院提供有关信息，就请求协助取证过程中的任何困难寻求解决办法，在特殊情况下，应请求法院的请求，向被请求法院转递请求书。具有不同法律制度的联邦制成员国可以指定一个以上的此类中央机关。

(2)请求书的转送。只要收到的请求书与发出的请求书在内容上一致且合法，成员国之间应以最快捷的方式进行请求书的转递。请求书应采用规则随附的A类格式，具体应包括如下内容:请求法院和被请求法院;诉讼当事人及其代理人的姓名和地址;诉讼的性质和标的及案件简况;要求获取的证据列表;被调查人的姓名和地址及需要回答的问题和要明确的事实;其他证据的名称及其核实办法。请求书应当使用被请求国的官方语言，也可使用被请求国同意接受的其他语言，但应向欧共体说明。

(3)请求书的接受。被请求法院在收到请求书7日之内，应向请求法院发出一份接受回证，该回证应采用规则随附B类格式。若请求书符合规则要求，而被请求法院发现自己并无管辖权时，应将此请求书移送有管辖权的法院，并通知请求法院。若由于请求书内容不完备而导致无法执行时，被请求法院应最迟不超过30天通知请求法院，要求后者补充所缺少的内容。若请求书包含请求咨询专家意见的内容，被请求法院应在30天内通知请求法院预先支付费用或提供担保，在收到费用或得到担保后的10天内，应再次向请求法院发出一份接受通知。

(4)请求书的执行。被请求法院在收到请求书后应最迟不得超过90天，并根据本国法律规定的程序来执行该请求书。请求法院亦可要求被请求法院按照请求国法律规定的特别程序或者采用高科技通讯手段来执行该请求书，被请求法院应当接受这一要求，除非该特别程序或者高科技通讯手段的使用与被请求国法律规定或者司法实践相冲突而不能执行。如果符合请求国法律要求，当事人或其代理人，或者请求国指定的司法人员或有关专家可在被请求法院调查取证时到场，对此，请求法院应通知被请求法院。被请求法院有权明确上述人员参与调查取证的条件，并应通知取证的时间和地点。被请求法院还有权采取证据保全等强制措施，只要根据其本国法律规定，法院在非涉外案件中类似情况下亦能采取此类强制措施。被请求法院若无法在收到请求书90日之内完成取证任务，应通知请求法院，并说明迟延的理由以及预计可完成取证任务的时间;若按期完成取证任务，则应毫不迟延地将所获取的证据文件转交给请求法院，并应附上一份执行确认书。

(5)直接调查取证。该规则不排除在特殊情况下，由请求国法院在被请求国境内直接取证。当某一成员国法院要求在其他成员国境内直接取证时，应当向对方国家的中央机关发出请求书。若被请求国中央机关同意采取直接取证方式，则应当在收到请求书30天之内通知请求法院。具体应当由请求国的司法工作人员或请求国根据其法律指定的其他人员在有关当事人自愿同意的基础上进行，鼓励采用高科技取证手段，但不能使用强制措施。同时，若请求书的内容超出了规则的适用范围，请求书的格式和内容不完备，或者直接取证的要求与被请求国的法律基本原则相违背的，被请求国中央机关得拒绝此种请求。

(6)最后条款。规则要求建立一个由欧盟委员会领导下的专门委员会，负责保障本规则的实施。在规则与成员国间其他相关条约或公约的关系上，规则具有优先效力，但亦不排除成员国间协商采取比规则规定的方式更为简便的方式，达成双边或多边协议或安排。在此情形下，后者具有优先于规则的效力。规则还规定了成员国有提供情报的义务，欧盟委员会向欧洲议会、欧洲经社理事会对规则执行情况的报告程序以及规则生效与执行的日期。