年海牙域外取证公约

三、1970年海牙域外取证公约

(一)公约的起草通过

虽然1896年、1905年以及1954年《民事诉讼程序公约》均专章规定了域外调查取证问题，但是，由于上述公约制定得较早，参加起草工作的国家大都是欧洲国家，而排除了普通法系国家的参与，公约有关证人查询的规定严格遵循了大陆法系的取证模式，其内容主要涉及缔约国之间相互请求代为取证方面，领事取证仅以一条概括，而对其他取证方式均未规定。同时，它又未明文排除其他取证方式的采用，实践中往往导致公约以外的取证方式的滥用，因此难以有效地解决实践中的冲突。另一方面，越来越多的普通法系国家如英国、爱尔兰、美国、加拿大、澳大利亚等先后成为海牙国际私法会议的成员国。由于该组织早先的成员国都为大陆法系国家，其制定的公约仅代表了大陆法系国家的利益，而大陆法系和普通法系在许多问题上都有不同的规定，尤其是域外取证方面，公约也应当反映这些普通法系国家有关域外取证的观点和做法。⁽¹⁰¹⁾

更为重要的是，随着时代的变迁，国际民商事纠纷日益增多，各国证据制度的冲突，使得取证问题的重要性日益突出，各国关于国际民事诉讼程序尤其是域外取证领域的立法和实践也都有了很大的变化和发展。鉴于此，海牙国际私法会议决定如同制定1965年《海牙域外送达公约》一样，采取“分而治之”的立法模式，于1970年3月18日签署了一项专门的《关于从国外调取民事或商事证据的公约》(Convention on the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，以下简称1970年《海牙域外取证公约》)，就成员国关系而言，该公约取代了1954年公约的相应规定，从而迈出了修订1954年公约的第二步。该公约是迄今为止民商事域外取证方面最为完善的多边公约，于1970年3月18日开放签字，并于1972年10月7日起开始生效。截至2005年11月16日，批准、加入或继承该公约的国家已达43个，其中海牙国际私法会议成员国39个，非成员国4个，并且对所有国家均已生效。⁽¹⁰²⁾

(二)公约的主要内容

公约共分三章42条，第一章(第1～14条)规定了域外取证的主要方式——请求书方式，沿用了请求被请求国机关以获取证据或履行某种司法行为的规定，并做了更为完善的修订;第二章(第15～22条)规定了域外取证的外交或领事取证方式及特派员取证方式，包括采用这种取证方式的情形以及取证权力的限制等;第三章(第23～42条)为一般条款，主要规定公约的加入、批准、保留、效力等内容。

1.请求书方式

请求书方式，又称代为取证或嘱托书方式，它是指一国受理案件的司法机关向证据所在国的司法机关提出请求，由后者代为取证。由于此种取证方式顾及了证据所在国的主权，特别是尊重了将取证视为司法主权的国家的立场，因而为各国普遍采用。⁽¹⁰³⁾

(1)请求书的提出。公约要求提出请求和执行请求的机关均为“司法机关”(judicial authority)。⁽¹⁰⁴⁾判断“司法机关”的关键，不在于其名称，而在于依其特定的法律制度在具体案件中的职能。为保证请求的顺利执行，公约要求每个缔约国设立一个中央机关，主要负责接收另一缔约国司法机关提出的请求书，将请求书转交给主管机关予以执行，对外国的请求书进行审查，并在其认为不符合公约的规定时提出异议，送回已执行的请求书等。因此，对被请求国而言，其中央机关是第一个接到请求书的机关。但对请求国而言，司法机关在提出请求后是否要经过其他机关审查后才能转递给被请求国，公约未做规定，而将其留待各国解决。⁽¹⁰⁵⁾公约将中央机关途径作为惟一正式途径的同时，并不妨碍缔约国之间以专门协议另行确立与公约规定所不同的方式传递请求书。

(2)请求书的要求。请求书的内容应包含请求机关和被请求机关的名称、当事人及其代理人的姓名和地址、诉讼的性质、需获取的证据、取证对象的情况，以及取证所应使用的特殊程序要求等。请求书的形式应参考海牙国际私法会议特委会起草的示范格式(model form)，以便统一各国在这方面的实践，减少因各国请求书的差异而引起的困难。请求书的语言，一般情况下，应使用被请求国的文字作成或附有该种文字的译本，但是每一缔约国应接受以法文或英文写成的或附有其中一种文字译本的请求书，除非做出了保留。若使用多种官方语言的国家须指明其不同区域所使用的不同语言，一国亦可声明其所能接受的其他语言。此外，各缔约国之间还可以协议所使用的语言，但任何译文均需证明无误。⁽¹⁰⁶⁾

(3)请求书的执行。请求书的执行应根据执行机关本国法律规定的程序和方式进行，这是公约确立的基本原则。但是，不同国家对证据的形式有不同要求，如果完全按照被请求国法律取证，则有可能使获取的证据在请求国不能发挥其作用。因此，公约又规定，请求国可在一定条件下要求执行国采用特殊程序和方式取证，除非该特别程序和方式与执行国法律不相容，或者由于执行国的司法实践或实际困难不可能实行，以期尽可能扩大关于取证的国际合作。⁽¹⁰⁷⁾如果被请求国机关无权执行请求书，应将之转交给该国有权执行的机关。被请求机关完成请求任务并取得证据后，有义务立即将取证结果通过请求机关所采用的同一途径送交请求机关。代为取证的费用问题，公约原则上规定应免费执行，但是，因鉴定人或译员的参与以及使用特殊程序所产生的费用，应由请求方支付。

(4)请求书的异议及拒绝。中央机关如果认为请求书不符合公约规定，应立即通知请求国机关，并指明对该请求书的异议。通常来说，提出异议有以下几种情况:请求书所涉事项不属于“民商事”范畴;请求书不是由司法机关制作;请求书与诉讼没有联系;请求书请求的“其他司法行为”不在公约范围内;请求书未按要求包括应有的内容;请求书不符合关于语言的规定;请求书旨在进行审判前取证(对此做出保留的国家而言);请求书没有遵守请求国与执行国间的双边协议等。⁽¹⁰⁸⁾公约还规定了拒绝执行请求书的两项理由:请求书的执行不属于执行国司法机关的权限范围，或者请求书的执行将有损执行国的主权或安全。但是，公约规定被请求国不得仅以其国内法对诉讼事项有专属管辖权为由拒绝执行请求，也不得以其国内法不承认请求所涉事项为由拒绝执行请求。这也进一步表明，协助调查取证只是一种程序上的合作，并不意味着对与此有关诉讼的认可，更不意味着对请求国法院所做判决的承认。

2.领事取证方式

领事取证，亦称外交官或领事人员取证，是指一国司法机关通过该国派驻他国的领事或外交官员在其驻在国直接调取证据的一种做法。因这种取证大部分由领事官员进行，外交人员的介入并不常见，且外交人员取证实际上也是行使领事职务，因此，国际上习惯将之称为“领事途径”。⁽¹⁰⁹⁾

(1)领事取证的类型。第一种类型是领事官员在驻在国对其本国国民取证。这是为大多数国家所普遍接受的领事取证方式。目前，除葡萄牙、丹麦和挪威等国要求这种取证须事先征得该国同意外，其他许多国家并不反对在其境内采取这一取证方式。⁽¹¹⁰⁾第二种类型是外国领事对驻在国国民和第三国国民取证。由于领事官员无权对驻在国国民和第三国国民实行领事保护，而驻在国当局既有权利也有义务对其本国国民进行保护使其免受外国官员包括领事官员在取证过程中所施加的压力和因作证所承受的风险，使得此种取证变得非常复杂。目前，德国、意大利、法国、荷兰等国家要求这种取证须事先取得该国许可，英国则基于对等原则决定外国领事官员在其境内取证是否需事先许可。葡萄牙、新加坡、阿根廷根本不允许在其境内对其国民和第三国国民取证。⁽¹¹¹⁾美国则允许外国使领馆在其境内向任何人取证，但是不得采取强迫或威吓手段，而且证人自愿提供证据，并不要求互惠。⁽¹¹²⁾

(2)领事取证的优势。与请求书取证方式相比，领事取证方式存在以下几方面优势:第一，领事取证方式避免了转递请求书的复杂程序，简便易行;第二，领事官员进行取证，是其行使领事职权的公职行为，一般不产生费用问题;第三，如果被取证人是其本国国民，在取证过程中不存在语言上的障碍，无须使用翻译;第四，最为重要的是，领事官员对其本国的法律概念和证据制度比较了解，因此，其所调取的证据往往在形式上更符合法院地的法律要求。如果被取证人是其本国国民，也熟悉法院地的证据规则，那么这一优越性就更为明显。⁽¹¹³⁾

(3)领事取证的限制。基于司法主权方面的考虑，同多数国家一样，公约对领事取证也给予了一定的限制。这种限制又因被取证人国籍的不同而各异。公约将领事在驻在国对其本国国民取证作为领事取证的一般原则，对此限制较少。缔约国可以声明，只有在外交官员或领事代表向声明国所指定的适当机关提出取证申请，且获得许可后，他才能调查取证。如果有关缔约国未依公约规定做出保留或发表声明，即表示默许外国领事在其境内进行这种取证活动。而对驻在国国民和第三国国民取证，由于这种取证原则上并非领事官员的一项权利，因而公约规定，必须得到其驻在国当局的事先许可，并且，领事取证的过程必须遵循驻在国当局所设定的条件，事先将取证的时间和地点通知取证地当局，以便该当局在取证过程中到场。

3.特派员取证方式

法院委派特派员(commissioners)取证是英美法系国家的一项独特制度。它是指受理诉讼的法院如需从外国获取证据，可委派官员直接在外国领土上调取证据。这些官员通常是法院法官、书记员以及律师等，甚至可以是取证地国的公职人员或律师。⁽¹¹⁴⁾需要澄清的是，法院一般不能委派诉讼一方的律师作为特派员，因为特派员本身应在诉讼中持中立态度，不能偏袒任何一方。此外，特派员必须由法院派出，案件双方无权自行派遣其律师或其他代理人员作为特派员。

由于特派员取证比领事取证范围要广，各国对特派员取证的限制比领事取证更为严格。从各国实践看，葡萄牙、新加坡、阿根廷等国完全禁止外国特派员在其境内取证;法国、荷兰、德国、意大利等国要求此种取证需事先取得该国许可;英国表示需在对等的基础上决定是否同意外国特派员在其境内取证;美国则允许海牙域外取证公约缔约国的法院委托特派员在其境内进行取证，并不要求事先获得其许可，但对于其他国家的特派员在其境内的取证，美国则要求事先通知美国国务院。⁽¹¹⁵⁾公约也对特派员取证做了严格的限制，不论取证对象是否具有法院地国的国籍，被正式指派的特派员可在不采取强制措施的情况下在缔约国境内调取证据，但一律需事先得到取证地当局的许可，并遵循该当局所设定的条件。

对领事和特派员取证，缔约国有权依公约规定做出保留，但即便是已声明允许此种取证的国家，公约还设定了其他一些限制:第一，取证职能的限制。领事取证只能在其执行职务的区域内进行，而且只能对涉及其侨民而且属于其本国法院受理的诉讼进行取证。特派员取证的权力则完全源于法院委托，他只能在法院委托的权限内行事，不能超越该权限。第二，取证范围的限制。领事和特派员取证的职权仅限于调取证据，不得履行专属司法机关的“其他司法行为”，且只能在已开始的诉讼中进行，除非有关国家另有协议。第三，强制措施的限制。领事取证和特派员取证只能在证人自愿的基础上进行，不得对不愿作证的证人采取强制措施。

(三)公约的主要特点

1.公约把请求书取证方式与外交、领事、特派员取证方式区分开来，进一步完善了原有的请求书制度，扩大了领事取证的权力，并在有限的基础上引进特派员取证这一新制度，以丰富取证手段，并保证各国现有的国内立法和双边协定中更为优越和限制更少的做法不受影响。同时，公约协调了大陆法系国家和英美法系国家之间在域外取证方面的分歧，从而有利于各国尤其是大陆法系国家和英美法系国家之间的合作。因此，该公约架起了一座“沟通大陆法系和普通法系之间相互理解与合作的桥梁”。⁽¹¹⁶⁾

2.公约所取得的最重大进步就是建立了中央机关体制。如同1965年海牙域外送达公约一样，发出请求必须向外国的中央机关提出。根据公约，通过法院地国的中央机关转递请求并不是强制性的。然而，许多国家包括英国和法国已将转递请求垄断在各国的中央机关手中，中央机关雇佣的人员能较为容易地确认请求书起草的正确性，并能以非正式方式促使请求法院做出修改。在执行嘱托书时，被请求机关如需要可采用强制手段，除非被请求国认为嘱托书的执行将会损害其主权或安全。根据被请求国法律或者请求国法律享有特权或负有义务拒绝作证的人可以拒绝作证。

3.公约对语文问题的处理相当自由。嘱托书应用被请求国的文字写成，或随附此种文字的译本。但是，每一缔约国应接受以法文或英文作成的或附有其一种文字译本的嘱托书，除非已做出保留。遗憾的是，许多国家对此提出了保留。德国只执行以德文或随附德文译本作成的请求，法国只执行以法文或随附法文译本作成的请求，英国只接受以英文或随附英文译本作成的请求。荷兰已指定德文作为起草请求书的第三种语文。当然，不应仓促地得出结论，认为这么多排除英文和法文的声明归因于乡土观念(parochial minds)。诚然，人们希望中央机关的职员熟练掌握法文和英文，但负责执行嘱托书的官员，即使是法官，对外文也不一定熟练。而由具有丰富外文知识并理解请求内容的司法官员负责请求的执行，这样的安排是合理的。

(四)公约的实施情况

该公约是海牙国际私法会议制定的最为成功的公约之一，这不仅反映在它的内容上，而且体现在参加国的广泛性上。当然，它还存在一定缺陷。例如，公约对“民事及商事”未做明确的定义，这在一定程度上造成了公约适用上的困难;公约仅对请求书适用的语言做了规定，对所取得的证据材料的语言却未加规定。同时，由于在美国的司法实践中存在“审判前文件开示程序”，它与其他国家相关制度之间的冲突，导致公约第23条允许缔约国在签署、批准或加入时可声明不执行“审判前文件开示程序”。但是，这一规定并未能消除分歧，美国曾建议部分废除第23条的保留条款，改由缔约国之间彼此协调的做法。在美国代表看来，该公约的结构使之在许多方面更像是一部示范法。⁽¹¹⁷⁾

鉴于此，海牙国际私法会议先后于1978年⁽¹¹⁸⁾、1985年⁽¹¹⁹⁾、1989年⁽¹²⁰⁾和2003年⁽¹²¹⁾召开了四次特别委员会会议，追踪研究公约在执行中出现的情况和问题，以促进各国在取证制度上的进一步理解和协调，从而为该公约发挥更大的作用创造有利条件。下面结合公约存在的问题，对最近一次特委会会议的情况做些介绍。就取证公约而言，此次特委会会议主要讨论了以下几个问题:⁽¹²²⁾

1.关于对第23条做出保留声明的问题。对此，美国代表提出，“审判前”的准确含义是指诉讼已经提起但尚未进入法庭审理阶段;如果实践中一些国家对本条做出非常简单、一概反对的声明，则在诉讼中美国当事人将无法通过公约向该国提出请求，这将导致美国法庭只去适用自己的取证规则，因此建议有关国家对声明排除的范围加以限制。英国及海牙国际私法会议常设局亦说明起草该条的历史情况符合美国的解释，并建议可参照英国或美洲域外取证公约议定书的提法，明确不予执行的是那些不合理的、不明确的取证要求。上述观点基本获得各方同意。

2.关于公约的强制性和排他性问题(mandatory and/orexclusive character)。以德国为代表的一些国家认为公约的适用应是强制性和排他性的，而以美国为代表的一些国家则认为公约的适用既不是强制性的也不是排他性的。特委会无法协调各方立场，仅在总结中表示注意到各国对此意见仍然不一。

3.关于公约能否适用于仲裁程序(arbitral proceeding)的问题。常设局时常收到类似疑问，希望听取各国意见。意大利、德国、瑞士、荷兰、美国、中国等多数国家认为，公约只适用于司法程序(judicial proceedings)，而仲裁不是司法程序，亦不由法官主导，因此不宜将公约解释为可适用于仲裁程序。特委会在结论中认为，尽管某些个案可依据本国国内法在仲裁程序中适用本公约，但依据公约进行的取证活动必须由仲裁地国家的司法官员主持方可进行。

4.关于现代技术的运用。会议鼓励各国更多地运用现代技术包括电视会议，以进一步促进公约的有效运作。根据公约规定，不存在使用现代技术的任何法律障碍。但是，某些技术的使用应受制于不同国家的不同法律要求，例如，取得当事人的同意。会议建议成员国向常设局提交有关特殊技术的法律要求的信息，并希望各国在执行以特殊方式取证的请求时对“与执行国国内法相抵触”或者“因国内实践和程序或实际困难不可能执行”问题尽量做限制性解释，以便扩大现代技术的使用。为协调请求书的提交和执行，会议还强调，在相应机关进行前期的非正式接触中，可以使用现代信息技术，例如电子邮件等。

5.关于多个领土单位国家(Multi-unit States)和区域经济一体化组织(Regional Economic Integration Organizations，REIOs)的问题。特委会已经注意到成员国的这种情形，多领土单位国家条款可使该国加入公约，但没有充足的优先性，这将取决于公约本身的议定书。如果在其他方面需要签订议定书，将会考虑此种条款。在这方面，会议还认为没有必要考虑公约对有关REIOs的适用。⁽¹²³⁾