年海牙收养合作公约

五、1993年海牙收养合作公约

(一)公约的起草通过

1.起草背景

海牙国际私法会议虽于1965年通过了《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》，但该公约既没有制定跨国收养的实体性保障措施，建立确保这些保障措施切实可行的监督机制，也没有建立儿童来源国与收养国相互沟通与交流的渠道，以及相互之间的合作机制，已越来越适应不了规模和范围日益扩大且纷繁复杂的现代国际收养。为此，早在1987年12月，常设局就曾起草了一份《准备一项有关跨国收养方面国际合作的新公约的可行性说明》。⁽¹²³⁾该说明分析了1965年海牙公约的不足，并认为制定一项新的公约的条件已经成熟，以满足国际收养发展的客观需要。1988年1月，总务和政策特别委员会上，与会专家对此说明非常感兴趣，并一致认为，当今国际收养所面临的问题，无论在数量上还是在范围上，都与20世纪60年代初期的情况大相径庭。意大利政府还在特委会上提出建议，海牙国际私法会议应当承担起制定新的国际收养公约的重任，并认为在国际收养中仅靠某一国的单方行动是不够的，需要各缔约国进行合作。⁽¹²⁴⁾特委会最后建议保留这一问题，并请求秘书长设法保证那些当时还不是会员国的儿童来源国愿意与海牙会议在跨国收养方面进行合作。⁽¹²⁵⁾常设局根据要求迅速与非会员国的儿童来源国(原住国)以及对该问题感兴趣的国际组织等取得了联系，并得到后者的积极反应、帮助和支持。⁽¹²⁶⁾

1988年10月，在第十六届海牙国际私法会议上，大会一致决定“把制定一个收养外国儿童的公约的议题纳入第十七届海牙国际私法会议的议程”，同时要求“秘书长着手进行公约起草的准备工作，并为此目的召集一个特别委员会”。⁽¹²⁷⁾大会还十分赞赏为儿童的保护建立准则、为儿童来源国主管机关和收养国主管机关之间的合作提供渠道的主张。实际上，海牙国际私法会议有关司法和行政合作的公约已有经验可循，不少公约都建立了缔约国的中央机关之间的合作体制，正如经验所表明的，这种合作随着时间的推移也越来越密切。⁽¹²⁸⁾为了进一步论证在新的国际收养公约中规定国际合作机制的可行性，海牙国际私法会议还专门召集了特别委员会对涉及司法和行政合作问题的公约的实施情况进行跟踪研究，并取得了显著的成果，一方面使得个人之间的联系成为可能，允许信息的相互交换，另一方面强化了公约的目的，明确了公约的共同价值取向，还有助于解决合作中既存的问题甚至争议。⁽¹²⁹⁾

2.讨论通过

根据第十六届大会通过的决定，常设局除了负责一些有关制定国际收养公约的前期研究和准备等日常工作外，还开展了一系列广泛而深入的“网络联系”活动，而在准备跨国收养公约的过程中，曾先后在海牙和平宫召开了三次特别委员会会议和一次特别顾问委员会会议，其目的是为了让来自各国的法律专家对有关公约的各种问题进行全面的讨论和研究，为公约的最后出台打下基础。

1990年6月11～21日，第一次特别委员会会议召开，由加拿大的斯密思(T.B.Smith)担任主席，委内瑞拉的阿兰古仑(G. Parra-Aranguren)任报告员，菲律宾的巴兰侬(L.Balanon)任助理报告员。与会专家和代表展开了广泛的讨论，阐明了各自的观点，在不少问题上达成了共识，取得许多重要的成果。⁽¹³⁰⁾特别是，会议从一开始就完全意识到，新公约不仅要明确阐明其宗旨和一些界定清楚的政策目标，而且要确保其切实可行。

1990年12月，常设局召开了一次特别顾问委员会(ad hoc advisory committee)会议，其主要任务是协助海牙国际私法会议起草公约，会议最后完成了一个公约草案说明稿，即“关于跨国收养方面保护儿童及国际合作的公约具体条款的草案”⁽¹³¹⁾，为1993年最后通过的跨国收养公约奠定了基础。

1991年4月22日至5月3日，第二次特别委员会会议召开。按照制定公约的正常程序，这次会议任命德国、委内瑞拉、菲律宾、美国、芬兰、中国、黎巴嫩、乌拉圭、爱尔兰、比利时的专家组成了公约起草委员会。起草委员会拟订了一个“公约草案”⁽¹³²⁾，它比第一次特委会的“公约草案说明稿”更为具体，在“委任机构”的具体规则等问题上取得了重大突破。

1992年2月3～14日，第三次特别委员会会议召开。由于第二次特委会会议并未解决“独立收养”(independent adoption)、收养的强制性等问题，起草委员会经过反复协商和讨论，最后采取折中的处理办法，在公约草案文本中对“独立收养”问题做了相应规定。解决了“独立收养”问题以后，各国专家和代表很快就收养程序的强制性问题达成了共识。这次会议还分别就跨国收养公约的有关条款进行了讨论，最终正式完成了跨国收养公约的草案。

1993年5月10～29日，第十七届海牙国际私法会议(一百周年纪念大会)在荷兰召开。第二委员会专门负责跨国收养公约方面的工作，并成立了起草委员会、联邦条款委员会、处理收养承认问题的委员会和一个专门工作小组，先后举行了21次例会，分发了201份工作文件，对跨国收养公约进行了广泛、深入的讨论。第十七届会议还专门召开了两次全体会议对跨国收养公约进行审议，公约最后在1993年5月28日获得全体一致通过，定名为《跨国收养方面保护儿童及合作公约》(Hague Convention on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption，以下简称1993年《海牙收养合作公约》)，自1995年5月1日起生效。截止2006年1月20日，共有68个国家签署、批准、加入或继承了该公约，其中，海牙国际私法会议会员国48个，非会员国20个，除爱尔兰、俄罗斯和美国外，均已生效。⁽¹³³⁾

(二)公约的主要内容

公约共七章48条。第一章阐明公约的目的、宗旨和适用范围;第二章具体规定了跨国收养的实质要件;第三章规定了跨国收养的国际合作基础;第四章规定了跨国收养的程序要件;第五章规定了跨国收养的承认与效力;第六章规定了一般条款、联邦条款以及其他重要的实体性规范;第七章为最后条款。

1.公约的目的和宗旨

公约第1条直接阐明了公约的三个主要目的和宗旨:第一，制定保障措施，以保证跨国收养的实施符合儿童的最大利益和尊重国际法所承认的儿童基本权利。这是整个公约的最根本目的。“国际法所承认的儿童基本权利”指的是国际公约、国际条约或国际习惯所承认的儿童基本权利，而不是指那些仅仅为各国国内法所规定的儿童基本权利。公约所规定的建立保障措施，仅仅是一些最低要求的保障措施，并不阻止缔约国采取更高标准的保障措施。第二，在缔约国之间建立合作机制，以确保上述措施的顺利实施，从而防止诱拐、贩卖儿童或用儿童做交易。第三，保证依本公约成立的收养得到缔约国的承认，凡是符合公约要求的跨国收养就在所有缔约国自动承认，且在各国具有同等效力。这实际上是为了使根据公约收养的儿童的法律地位在各缔约国保持“国际一致性”。

2.公约的适用范围

公约第2条规定了“惯常居住地”这一适用范围的连结因素，即公约适用于惯常居住在一个缔约国的儿童被惯常居住在另一缔约国的夫妻或个人收养的情况，无论收养是在儿童来源国还是在收养国进行，无论被收养儿童在收养前还是收养后已经、正在或将要迁往另一缔约国。可见，公约对其适用范围的规定是概括性的，甚至带有某种强制性。第一，在地域适用范围上，公约完全以惯常居住地为准。对于跨国收养来说，无论被收养儿童和收养人的国籍如何，只要在缔约国有惯常居所，且位于不同缔约国，都统一适用公约的规定。至于在收养过程中或收养完成以后预期养父母或儿童改变了惯常居所，其适用情况就比较复杂。⁽¹³⁴⁾第二，在当事人适用范围上，对被收养儿童来说，公约采取无差别待遇原则，即无论何种儿童，不管国籍、身份和法律地位如何，只要他在缔约国内有惯常居所，都适用公约。对于收养人来说，既包括夫妻，也包括个人，只要其惯常居所在缔约国境内，所进行的跨国收养都适用公约。第三，在收养适用类型上，公约第2条第2款规定“公约仅适用于产生永久性的父母子女关系的收养”，这相对于1965年海牙收养公约对“收养”毫无限制的做法有所改进，从而排除了临时性亲子关系的收养或寄养，以家庭为单位照顾和扶养儿童的方式的适用。

3.跨国收养的工作机构

海牙公约跨国收养体制的核心是建立“中央机关”这一思想。公约要求原有成员国都必须设立一个中央机关，以履行公约所规定的义务，作为该国有关跨国收养惟一的权威信息提供者。公约把建立中央机关的任务留给各成员国，成员国可以选择设立一个全新的机构或者通过改组先前的机构组建中央机关。例如，美国的收养专家呼吁美国移民和归化局及卫生部建立一个全国性的中央机关。公约还允许中央机关把其部分职权委托给特定的机构去行使，如果该受托的机构得到合适的授权，可以“促进、跟进和加快收养的进程”。这项规定允许成员国利用已经设立的包括公共代理机构、私人代理和独立中介人在内的收养服务设施。按照公约规定，各缔约国的主管机关(competent authorities)、中央机关(central authority)、公共机关(public authorities)、委任机构(accredited bodies)以及其他组织或个人(bodies or persons)等，都是跨国收养过程中专门负责收养工作的机构。⁽¹³⁵⁾因此，在跨国收养过程中，不仅有收养人与被收养儿童等当事人在活动，还有各国主管机关、中央机关、公共机关或委任机构参与其中。⁽¹³⁶⁾

4.收养国的责任与义务

收养国必须根据本国收养法审查收养人的“合格性”(the eligibility)与“合适性”(the suitability)。公约规定，收养人必须向其惯常居住地国提供一份跨国收养的申请，收养国对收养申请人的“合格性”和“合适性”进行审查，不仅要审查收养人的资格与条件是否合法，而且要从社会与心理方面考察申请人是否适合收养(第15条)。收养国中央机关必须准备一份说明收养人“合格性”与“合适性”的报告。这份报告的内容主要有:收养人的身份、收养人的家庭和医疗史、申请跨国收养的理由以及实施跨国收养的能力等。收养国必须保证在任何情况下收养申请人不得直接与该儿童的生父母或监护人联系，并且有负担跨国收养的能力以及适于照顾儿童的条件。收养国还必须正式声明依公约从事的调查研究合法有效，且不受儿童来源国的反对。

5.送养国的责任与义务

在收养国审查收养人的“合格性”与“合适性”的同时，送养国即可被收养儿童的出生国首先必须确认跨国收养是否符合儿童最大利益，确认该儿童的“可收养性”(adoptability)，并获得该儿童被收养的“必要的同意证据”(第4条)。只要儿童的亲生父母及其他家庭成员、有关人士、机构和机关的同意是跨国收养所必需的，就必须征得其同意。送养国主管机关必须在经过必要的商议后征得法定的同意，并告知其跨国收养的法律后果特别是将导致儿童与原出生家庭的法律关系终止的后果。同时，送养国主管机关必须查明儿童生父母是否属于不受任何违法补偿影响下的自由意思表示。在确定了该儿童的可收养性之后，送养国的主管机关必须准备一份详细记载该儿童的背景和药物、医疗史的书面报告(第16条第1款)。

6.跨国收养的实质要件

跨国收养的实质要件是指被收养儿童是否符合收养条件和预期养父母是否符合收养儿童的条件。公约规定收养程序开始适用收养人所在国和被收养儿童所在国双方的法律。即对被收养儿童是否符合收养条件适用儿童出生地国法律，而对预期养父母是否符合收养儿童的条件适用收养国的法律。公约还对进行跨国收养的条件做了如下特别规定:儿童适于收养须得到其出生地国中央机关的确认;对儿童出生地国安置该儿童的可能性做了应有的考虑后，确认跨国收养符合儿童的最佳利益;有关个人、机构和机关对同意收养做出的保证等(第4条)。收养国的中央机关必须确认预期养父母符合收养儿童的条件，保证预期养父母得到必要的同意，确认该儿童已经或将被批准进入并长期居住该国(第5条)。

7.跨国收养的程序要件

公约规定跨国收养应通过中央机关进行，首先由收养人按其国内法向本国中央机关提出申请，然后由后者向送养国即儿童原住国转递该申请。送养国的中央机关在收到申请后，对请求收养的儿童进行审查，并应准备一份有关儿童的成长、种族、宗教及文化背景等情况的报告。然后根据有关儿童和预期养父母的情况确认该跨国收养是否符合该儿童的最大利益。公约还规定了儿童的交付移送、再收养的程序，但并没有对试养期做出强制性规定。在收养方式方面，公约也没有明确规定，但依“场所支配行为”(locus regit actum)原则，一般适用收养成立地法律。至于收养管辖权，由于收养涉及儿童切身利益，涉及送养国和收养国两个国家的法律以及有关的具体工作，如儿童的移送、交接等，因而公约对两国的中央机关都赋予了适当的管辖权。

8.跨国收养的承认与效力

目前一个国家对一项收养关系的承认并不必然导致另一国家对该收养关系的承认。然而，公约第23条规定:“当根据公约所设立的收养关系为一国主管机关首先承认之后，将会在其他缔约国得到承认。”公约对承认收养的规定较为特别，它并未将管辖权根据规定为承认收养的条件。因此，公约实际上主张对收养实行“自动承认”(automatic recognition)制度，不需要经过任何特定程序即可获得承认。承认一项收养关系，确立养父母与被收养儿童之间父母子女关系的同时，被收养儿童与其生父母先前的父母子女关系终止。收养成立后，养父母对儿童负有父母责任，养子女即享有与该国其他被收养人同等的权利。同时，公约第24条还规定了拒绝承认收养的条件，即“对收养的承认明显违背一缔约国的公共政策(public policy，order public)或儿童的最大利益”。

(三)跨国合作的方法

各缔约国所建立的中央机关或主管机关的职能取决于它属于收养国还是送养国，从而决定了收养国和送养国各自的责任与义务。公约规定主管机关与有关收养机关参与跨国收养并承担相应的责任和义务，这是公约的一大特色。⁽¹³⁷⁾新公约还协调了两国有关主管机关的法律行为，同时通过中央机关负责的工作制度，便利了跨国收养的合理安排和顺利进行。

1.共同承担责任(joint responsibility)

公约真正的新因素是两国当局为完成收养采取共同的法律行动，也就是为共负责任提供可能性和必要性。⁽¹³⁸⁾公约没有规定任何管辖基础，来源国和收养国可根据以往模式给予各自法院以管辖权，而收养人的惯常居所地法院、儿童惯常居所地法院根据申请人的意见均有管辖权。当时参加大会谈判的国家分歧很大，以至于在决定哪国法院有管辖权问题上无法达成一致。⁽¹³⁹⁾为协调不同的观点，会议做出了一个基本的决定:哪一个国家的法院有权管辖，适用其本国法。只有儿童惯常居所地法院才能做出收养决定:如果收养国的主管机关(1)已经确认未来的养父母有资格收养和适合于收养;(2)已经确信未来的养父母提出了必不可少的建议;(3)已经确定该儿童被授权或将被授权进入该国永久居住(第5条)。

相反，收养国当局只有在来源国当局已经确信具备了收养的各种要件，才能进行收养(第4条)。这些要件涉及生父母和儿童的同意。例如，来源国当局应确信，已经与收养的并经其同意的个人、机关和当局商议，并向他们提供了必不可少的建议和适当告知其同意的法律效果，特别是收养是否会导致儿童与其出生家庭之间法律关系的终止。缔约国之间必须充分互相信任，最终做出收养令的国家当局应尊重其他国家当局的特权，因为由收养国的主管机关所证明的收养应在其他缔约国以法律形式予以承认(第23条)。

共同责任不仅对收养令是可预见的，而且对安置儿童到未来养父母手里也是可预见的，取决于两国中央当局已经同意收养可以进行(第17条)。当然，这方面的平衡在两国之间仍未达到，因为最终做出收养令的责任只能由做出最终收养令的当局所属国家承担，但是，没有另一国当局先前完成的行为，一国当局被禁止行动，仅仅这个事实就是非常独特的。进一步而言，所有跨界活动的集中，至少在监督方面，由公共机关执行，在新的收养公约中得到进一步强调。更为重要的是，送养国与收养国必须加强合作、共同对跨国收养进行监管，打击犯罪活动。尽量防止跨国当事人之间的直接接触，防止预期养父母通过收养中介机构或机构成员同儿童或儿童原出生家庭联系，杜绝“诱拐儿童、买卖儿童或以儿童做交易”的恶性事件的发生。一旦发现有背离公约的情况或不遵守公约会导致严重后果的迹象，有义务立即将情况通知有关国家的中央机关。

2.中央机关制度

公约中其他跨界合作的方法，最重要的要数由中央机关负责的工作制度，这也成为后来新的保护儿童公约的模式。中央机关的运作可以通过三种方式进行:一是中央机关之间直接进行合作;二是通过由政府控制的公共机关进行合作;三是通过由政府批准的民间机构进行合作。⁽¹⁴⁰⁾中央机关负有更为一般的功能，包括收集、保存和提供有关儿童和预期养父母情况的资料，促使地方当局跨界合作，加快收养程序，推进各自国家的收养咨询和收养后服务的发展，互相提供关于跨国收养经验的综合性评价报告，纠正所有与公约目标相反的行为等。

更有意义的是，中央机关还能够处理实际案件。根据新的收养公约，涉及两个缔约国的收养程序必须由未来养父母向接受国的中央机关提出申请而启动。中央机关应直接或通过公共当局或他们国家适当指定的其他团体，采取适当措施收集、保存和交换有关儿童情况及未来养父母必不可少的资料。不论跨国收养是在儿童来源国即送养国还是在收养国进行，一律由送养国的中央机关做出将儿童托付给预期养父母的决定。但送养国应及时取得收养国的合作，即在做出托付决定后应征求收养国的意见，由收养国同意确认这一托付决定。如果收养国的中央机关认为，申请人资格及收养的可行性符合要求，它应准备一份报告送给来源国的中央机关。来源国的中央机关继续就收养人和被收养儿童之间的收养关系是否合适进行审查，在这些报告的基础上对该项可能成立的收养关系是否符合儿童的最大利益做出结论，同时也应准备一份报告给收养国的中央机关。根据两份报告，只有两国在是否可以进行跨国收养方面达成一致意见，都同意收养可以进行后，才有可能使跨国收养不存在任何法律障碍，保证跨国收养的顺利完成。直到收养结束，中央机关仍有义务保持联系，通报有关收养的进程。

(四)公约的分析评价

1.公约的人权性

从公约将联合国《儿童权利公约》的原则和精神导入实体保障措施和程序规范来看，它表现出国际人权公约的特性。英国学者可汉(C.Price Cohen)曾从国际人权公约对国际法律规范发展的影响的角度，对1993年《海牙收养合作公约》的起源和性质做了分析。⁽¹⁴¹⁾但是，与一般人权公约旨在某一国内法律秩序中加强人权保护有所不同，1993年《海牙收养合作公约》集中于跨国现象——为收养目的将儿童从一国迁移到另一国，寻求在儿童来源国和收养国两种法律秩序中保护这些儿童及有关当事人的权利。与此相适应，公约建立了“水平监督机制”(horizontal monitoring system)，以弥补过去的国际人权文件中，根据国际司法组织或准司法组织的请求或通过儿童权利委员会这类国际性委员会的报告来监督实施的“垂直监督机制”(vertical monitoring system)。根据公约，每一起跨国收养是儿童来源国中央机关和收养国中央机关的共同责任。就儿童来源国和收养国的关系而言，两国的中央机关应不断加强联系，交流观点，披露问题，提出建议，做出评论。也就是说，各国中央机关不仅要坚持对自身进行监督，而且需要持续进行相互监督。

2.公约的广泛性

从公约倡导和设立的国际合作机制来看，它表现出私法方面的司法与行政合作公约的特性。但是，与1980年《国际儿童诱拐民事方面的公约》以及1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》和1970年《关于从国外调取民事或商事证据的公约》相比，该公约在实体范围上要比上述公约广泛得多。1980年《国际儿童诱拐民事方面的公约》仅仅是作为国际侵权的一种补救，即迅速返还被非法迁移或留置的儿童至其惯常居所地国家，而排除了儿童监护权的确定问题。相反，1993年《海牙收养合作公约》不仅对跨国收养应具备的最低要求和跨国收养的中央机关工作制度做了详尽的规定，而且对跨国收养的监督机制和依照公约成立的国际收养中被收养儿童的法律地位的承认做了规定。因此，如果人们仅仅将公约描述成具有“司法与行政合作公约”的性质，则将扭曲公约的全部含义。⁽¹⁴²⁾

3.公约的反传统性

公约与大多数传统的国际私法公约一样，如1965年海牙《收养管辖权、法律适用及判决承认公约》和1984《美洲国家间关于收养未成年人法律冲突的公约》，均明确规定了所有缔约国应承认依公约而成立的国际收养，从而有利于消除“跛足收养”(limping adoptions)带来的灾祸。但是，公约并没有通过授予儿童来源国或收养国主管当局管辖权的方式或者通过指定准据法的方式，而是通过分配每一缔约国所负的主要责任以及要求儿童来源国与收养国对每一起依照公约进行的跨国收养共同承担责任的方式来保证国际收养获得承认。也就是说，公约只是为解决管辖权冲突和法律适用问题提供了一个框架，同时在跨界收养方面规定了实体保障程序，在私法事项上规定了司法与行政合作，从而间接地有助于减少和避免这类冲突的发生。⁽¹⁴³⁾这种反传统的立法方式也使得公约作为一项不寻常的国际文件更加突出。

4.公约的不足和实施

公约本身也存在某些方面的缺陷和不足，例如，它没有规定收养管辖权和法律适用，没有规定具有难民身份的儿童的收养等，而公约本身在国际收养的发展过程中还有可能出现与实践不相符合的情况，因此需要在国际收养实践进程中逐步完善。

由于公约没有规定作为难民的儿童之收养，而难民问题又是现代国际社会不可回避的现实问题，为此，海牙国际私法会议根据第十七届大会最后文件做出的决议，于1994年4月12日至14日在海牙召开工作组会议，专门研究具有难民身份的儿童适用1993年《海牙收养合作公约》的可行性问题。会议强调，有必要讨论在跨国收养背景下，具有难民身份的儿童和其他国际流浪儿童的保护问题。会议在联合国难民事务高级专员起草的一份报告的基础上，对“难民儿童和其他国际流浪儿童的定义”、“1993年海牙收养合作公约的可适用性”、“公约第2条第1款有关惯常居所和来源国的适用”、“公约第4条和第16条有关儿童的跟踪、团聚、同意和身份的适用”、“收养难民儿童程序的信任原则”、“UNHCR在跨国难民儿童收养中的适当作用”、“补充文件的形式和范围”等问题展开了讨论，最后形成了一份工作组建议。⁽¹⁴⁴⁾1994年10月17～21日，海牙国际私法会议在海牙举行了一次有关执行1993年《海牙收养合作公约》的特别委员会会议。会议根据上述工作组建议，通过了《关于〈跨国收养方面保护儿童及合作公约〉适用于具有难民身份的儿童以及其他国际流浪儿童的建议》，指出收养具有难民身份的这类儿童可以类推适用1993年公约的有关规定和原则。此外，特委会还讨论了同意收养的标准格式问题。⁽¹⁴⁵⁾

2000年10月28日至11月1日，海牙国际私法会议根据第十八届大会的最后文件做出的决议以及1993年《海牙收养合作公约》第43条“海牙国际私法会议秘书长应定期召开特别会议来审查公约在实践中的实施情况”的规定，在海牙举行了第一次审查公约实际运作的特别委员会会议。会议依次讨论了“中央机关和委任机构的组成、作用和功能”、“公约的一些基本原则”、“跨国收养的程序要件、承认和效力”、“事后收养”、“公约的执行”等问题，会议最后审议并通过了未来的工作安排。⁽¹⁴⁶⁾这次会议对于解决公约在实践中的问题，在缔约国更好地实施公约，无疑起到了重要作用。