美国实施海牙诱拐公约的难题所在

二、美国实施海牙诱拐公约的难题所在

近年来，美国在执行海牙诱拐公约方面出现了一些严重问题的迹象，政府曾举行过三次重大的国会听审⁽³⁴⁾;立法要求国务院向国会提交其他成员国尊重公约的年度报告，并对欧洲大陆法系国家如奥地利和瑞典经常违反公约的行为进行通报;审计总署(the General Accounting Office，GAO)对美国及司法部有关政府对国际儿童诱拐的反应开展调查;对父母诱拐儿童到奥地利和瑞典的情况进行调查;以及收集美国在海牙诱拐公约以及其他儿童诱拐案件中存在问题的实质信息。⁽³⁵⁾

(一)公约利用的不平衡

美国很少享受海牙诱拐公约带来的好处，反而成了主要的受害者。在国内，无论是联邦法院还是州法院，美国都是海牙诱拐公约的受害者。将儿童返还到大多数成员国(也就是大陆法系国家)，由于它们的法律制度不能为美国父母提供可执行的探视，无论是单独监护还是共同监护，均导致可怕的后果。在国外，除了普通法系国家，美国也是海牙诱拐公约的受害者。因为它们经常放弃其他选择而依赖非法的期待，即从法律和社会体制来获取一份可执行的返还判决，但这些体制是与公约的原则和目的不相容的。

在美国看来，大多数大陆法系国家，考虑到对儿童诱拐或滞留的政府支持体制，认为公约很难在诸如奥地利、瑞典这些国家得以执行，因为这些国家的法律和社会福利体制从根本上是与公约的每一方面相对的。⁽³⁶⁾例如，瑞典仍然适用其1901年制定的《汉姆维斯特法》(Hemvist Law)，并尽量在公约意义上修改“惯常居所”使之符合旧法，而不是相反。⁽³⁷⁾在瑞典和其他一些国家，公约已经涵盖了这些国家的国内法律，特别是它们的国民能够从中受益但又不提供互惠。2000年3月在华盛顿召开的一系列会议上，瑞典政府要求美国减少对其批评时，瑞典中央机关的负责人对美国执行公约的情况没有任何抱怨，同时承认瑞典的行为存在一些问题，但没有实施救济措施的计划。

而在美国，反对返还申请的美国父母甚至不可能在儿童移交给外国一方父母前得到听审的机会。即使给予听审，美国一方父母也会遇到麻烦，正如实践所表明的，除了他们自己掏钱请律师外，也只能处理涉及大陆法系国家的往来案件。⁽³⁸⁾相反，在美国寻找其孩子的父母可以得到他们的政府、美国政府和作为美国司法部处理外来申请案件的代理人——遗弃和虐待儿童国家中心(NCMEC)的支持。另外，美国实施公约的立法ICARA经常促使外国父母去联邦法院寻求公约申请，因为该法在很大程度上减少了美国父母在国外碰到地方偏见的可能性。实际上，无论是联邦法院还是州法院，外国父母申请返还成功的比率大约为90%，因而，外国政府近年来很少对美国的做法有抱怨。⁽³⁹⁾

(二)公约本身存在问题

在美国，公约在理论上值得起草者们庆贺，许多评论者将之描述成一个巨大成功的神话(a great success story)，但在实践中其价值大打折扣，特别是以下几点显得日益明显:(1)公约对在美国的父亲来说并不是一项非常有用的救济(涉及大陆法系国家时);(2)公约并不支持共同监护或协议基础上的监护安排(虽然公约第3条承认并对这些协议合法化);(3)公约第1条第2项目标(尊重其他成员国有关监护权或探视权的法律)并无实际意义;(4)第21条的探视权条款是无效的;(5)没有提供无偿的法律援助和救济。⁽⁴⁰⁾

美国法院处理的公约案件中大约有90%的返还率，有时通过灵活方法将儿童移交给外国的一方父母，甚至不涉及公约或其他类似正当程序法。因此，即使美国一方父母申请返还儿童的比率很低，美国父母并不满意，大部分儿童还是被返还到其惯常居所地的国家。无人怀疑公约的宗旨、目标和基本原则，但是，人们有权质疑部分大陆法系国家的善意。在批准时，这些国家就知道它们不可能完全遵守公约，因为它们没有执行自身大陆法系国家法院判决的有效方式。它们知道公约下的申请会受到政府缓和社会体制(包括法律援助、儿童扶养、执行机关)的重大影响，也知道不会改变自身文化、国内立法或正常的儿童监护体制，这将使外国比如美国的父母注定要完全失去他们的孩子。

因此，不是要淘汰公约的问题，而是要遵守公约的问题，即使根据公约每年只返还一个儿童，它仍应得到保留。就美国而言，国务院已允许公约成为一种单向途径，使其他成员国伙伴从公约中受益，即从美国返还儿童。例如，被美国公认为最不遵守公约的一些国家如奥地利、瑞典，其返还率几乎是100%。根据公约第13条(b)款的“重大危险”，这些儿童不应返还给大陆法系国家，因为那些国家没有为美国父母提供可执行的探视或访问。⁽⁴¹⁾由于这些大陆法系国家缺乏类似于藐视法庭(contempt of court)的制度，因此在理论上，美国的解决办法和支配探视和访问的外国相应的监护判决，实际上是一种法律情势，即针对美国一方父母的判决能完全得到执行而针对外国一方父母的判决则完全得不到执行。在这些案件中，儿童将因此完全失去美国一方父母，除非当地一方父母另有相反的决定。同时，大陆法系国家在大多数案件中并没有返还儿童到美国，尽管藐视法庭对非美国父母一方而言在执行探视或访问时是可适用的。

(三)美国政府的不作为

美国父母在其儿童被诱拐或非法滞留在国外时必须做好心理准备。实际上，在美国政府执行机构已将其国民置于一个较坏的境地的场合下，很难或不可能找出另一条路来。因为大多数美国儿童不可能回去也不可能实现与其美国父母探视的权利，而被非法诱拐或滞留在美国的90%的外国儿童则是确定要被返送到其本国的，即使他们被带至或滞留在这里是因为他们的父母知道在正常的监护案件中，来自大陆法系国家法院的公平待遇几乎不可能，可执行的接触和探视也不可能的情况下，⁽⁴²⁾美国国务院和司法部在提醒美国法院有关外国对美国儿童的监护管辖权的后果方面，几乎毫无作为。尽管处理儿童诱拐事件的国务院网站已经在许多国家开通，但仍不顾奥地利和瑞典已经表现出不尊重海牙诱拐公约的情势，而尚未对这两个国家开放。

在发出申请的案件中，美国一方父母在与大陆法系国家打交道时，也基本上单枪匹马。国务院对这类案件的信息实行垂直控制，拒绝作为美国一方父母的建言者，同时也阻止NCMEC或任何其他人去担任这个角色。这暗示着国务院内部的利益冲突，为了自身利益希望保持良好的双边外交关系超过了维护美国人民的利益。相反，国会已经制定一部法案，要求国务院减少目前用于儿童诱拐案的开支，每起从100美元减少到75美元。⁽⁴³⁾不过，NCMEC基本上愿意帮助美国一方父母根据公约将被诱拐或滞留的儿童返还至那些不愿返还儿童的国家。NCMEC也愿意与其他公约成员国谈判双边儿童扶养执行协议，但因缺乏必要保障，排除了以下案件:违反私法或刑法的，美国父母没有可执行的探视权的，忽视美国监护判决的，或者有违儿童诱拐公约的。⁽⁴⁴⁾如果美国政府和其他致力于推动遵守公约的机构能认识到问题已远远超出了外国政府违反条约义务而不受惩罚的事实，拒绝返还在美国的外国儿童，从美国法院手里获取监护管辖权，这都是有利于美国公民的。