德国实施海牙诱拐公约的宪法挑战

三、德国实施海牙诱拐公约的宪法挑战

海牙诱拐公约除了本身存在一些宪法性挑战之外，其最大的宪法性问题是其在国内的具体适用，特别是有关中央机关或法院在做出同意或拒绝返还判决方面是否有违基本权利的问题，这在德国表现得特别突出。⁽⁶⁹⁾

(一)公约本身的宪法挑战

在德国，学者们的讨论主要集中在公约第3条、第12条、第13条、第14条是否侵犯了以下基本权利:儿童最大利益的宪法性保护，亲权，自由迁移权，反对引渡的保护，听审权等。⁽⁷⁰⁾

德国联邦宪法法院从实证的角度驳回了这些毫无依据的争论，而认为，公约在父母的合法利益与儿童的最大利益之间取得了不容置疑的平衡，并强调发生冲突时，后者利益优先。一般而言，尽可能迅速地返还儿童可被看作是儿童的最大利益，这不仅适用于特定儿童的最大利益，也适用于一般儿童的最大利益。由于返还儿童至其父母一方是公约本身的要求，因此不存在对自由迁移权和反对引渡的保护的任何侵犯。这不属于引渡，因为父母有权决定儿童的居住地，父母控制着儿童的自由迁移权。因此，返还到父母一方的法律义务并没有违反此种权利，而且父母迁移儿童的权利不属于公约第13条调整的事项。这个问题的争论可能与下述情况相关，即儿童惯常居所地国家过分地限制了父母的迁移权，因而产生对父母能否因根据公约第3条迁移儿童而招致批评，或者返还判决能否在不违反第20条保护人权和基本自由的前提下做出的怀疑。但是，到目前为止，这个问题尚未在联邦宪法法院提出，即使将来提出，涉及的也只是公约的适用问题，而非公约本身的问题。

有关侵犯基本权利的争论，在欧洲人权法院委员会(the Commission at the European Court of Human Rights)也曾被提出过，但绝大多数案件均被委员会驳回。到目前为止，只有Ignacollo-Zenide一案⁽⁷¹⁾被欧洲人权法院受理。虽然法院对海牙诱拐公约下的返还程序适用了1950年《欧洲人权公约》，但最后裁决海牙诱拐公约本身并没有违反这些程序性权利。除非公约在实际案件中的适用有违这些程序性权利，但到目前为止，法院并没有发现任何有违上述程序性权利的案件，无论是诱拐一方父母反对返还判决的上诉案件还是那些返还请求被驳回的案件。欧洲人权法院裁决的另一起案件中，涉及的也是声称侵犯了有关家庭生活的权利，委员会认为海牙诱拐公约有关尽可能快速地将儿童返还给父母一方的目的与这种基本权利并不冲突，这种违反充其量只涉及返还判决迟延执行的问题。⁽⁷²⁾

(二)适用公约的宪法挑战

在正常返还儿童的申请案中，联邦宪法法院驳回所有声称有违宪法性保护权利的返还判决的申诉。在大多数案件中，法院甚至不接受对具体因素的申诉，而是当然地予以驳回，法院强调儿童利益的最大化应当通过立即返还儿童得到最大保护。⁽⁷³⁾同时法院强调，只有有国际管辖权的法院(即儿童惯常居所地法院)才有权决定监护事项。当返还判决不涉及监护事项，法院认为有责任在审查上诉法院的裁决方面限制适用严格的审查标准。⁽⁷⁴⁾联邦宪法法院如此处理，主要是考虑到:第一，德国法院处理返还申请案几乎与监护判决采取同一模式，花费过多时间去调查有关父母的态度，这已引起了国际上的批评。第二，联邦宪法法院由于实质性地审查普通法院的裁决，其本身也受到了批评。第三，在几乎所有有争论的诱拐案件中，基本上只涉及一般问题，严重侵犯基本权利的情形则没有被提出过。最后，尽管联邦宪法法院极不情愿看到违反宪法权利的情形，但立即执行返还判决确实有可能因持续性的损害而产生对宪法权利的违反。⁽⁷⁵⁾这些问题随着越来越多具有不同文化背景和不同法院体制的国家成为公约成员国而日益彰显。针对儿童利益和诱拐父母的合法利益而言，这些问题对公约第13条第2款提出了两个不同的问题。

第一个是新问题，即不仅仅是儿童与父母之间的关系问题，而且是一个出于儿童利益最大化而评价社会、宗教、文化和环境的微妙问题。如果被诱拐儿童年纪较大而受到歧视，被拒绝接受教育，强迫婚姻以及受到其他伤害，那么，是否应该判决返还?对第13条第2款做狭义解释的一般要求需要尊重其他社会的风俗、文化及其差异性，尊重基本人权，不应做出侵犯儿童基本权利的返还判决。另一个相关问题是法院未考虑儿童的利益而做出监护判决的问题，这种可能性是否被认为是第13条第2款的问题?从不同法律制度的角度来看，这是一个微妙的问题。例如，伊斯兰法律制度总是将监护权授予孩子的父亲⁽⁷⁶⁾，而德国法律则规定，如果父母没有结婚，孩子的监护权未经母亲同意不得授予孩子的父亲，除非这种做法严重地损害了儿童的利益。⁽⁷⁷⁾这里应该提及海牙诱拐公约的一般政策，也就是法律制度和法院判决在所有成员国具有同等的价值，公约的目的需要对监护问题加以限制，因而监护判决也同样如此，只有在极端的案件中，将监护权授予无能力的父母、第三人或有关机构看来也是可忍受的，才会拒绝判决的执行。

就第二个问题，公约是否允许保护诱拐一方父母的合法利益不受侵犯，保证在监护事项上得到公平听审等，目前尚不明朗。一般来说，这些问题只有根据第20条基于公共政策的理由而非第13条得以解决。但即使如此，第20条是否只有在儿童或父母的基本权利受到侵犯时才允许拒绝返还，这一点也尚不清楚。另外，一些成员国(例如芬兰和英国)甚至没有将第20条纳入其国内法，而认为第20条的问题已经被第13条所涵盖，从而未给诱拐一方父母的利益保护留下任何空间。⁽⁷⁸⁾一般来说，儿童的最大利益会要求立刻返还，在正常的案件中，这也是超越诱拐父母一方的亲权的充足理由。但是，诱拐父母一方的合法利益也必须得到处理，因为它们可能涉及基本权利并受到返还判决的侵犯。例如，在一些特定案件中，儿童的利益不要求立即返还，如果立即返还，诱拐父母一方的亲权由于其信仰或性别等原因，将会受到不可挽回的侵犯。德国联邦宪法法院在一起诱拐案中已经裁定，在儿童的利益不要求立即返还的场合，亲权的侵犯是宪法性的。⁽⁷⁹⁾在Ignoccolo-Zenide案中，欧洲人权法院也强调亲权的重要性，并认为是对欧洲人权公约的违反。⁽⁸⁰⁾上述问题的产生主要源于不同的文化态度和价值取向，但是应该牢记公约的主要目标——预防诱拐并恢复儿童的生活原状。

(三)避免宪法挑战的措施

由于适用公约的宪法挑战主要发生在涉及儿童或诱拐父母一方的人权的场合，因此可以采取许多措施来避免这种冲突。⁽⁸¹⁾

首先，大多数诱拐案件涉及的是主要生活照顾人在分居后，返回到其原有住所时将儿童带走，在另一方只有探视权的情况下，甚至不知迁移是非法的，即构成对儿童的诱拐。因此，通过律师和法院在父母分居和离婚期间，给予正确的信息和解释，在一定程度上是可以避免诱拐事件的。在涉及有关探视权的判决和分居父母之间的合作义务时，应考虑主要生活照顾人一方有重新选择儿童住所的自由，给予更多地重新选择住所的自由会有助于诱拐的避免，而在探视条件上不必像“探监”一样严格。⁽⁸²⁾但在探视权和重新选择住所的自由发生冲突时，仍应考虑诱拐的严重后果(在身心和经济上的)并考虑返还程序。在最初阶段、至少在返还程序期间，使用和解(mediation)也能够节省时间和费用，避免发生不愉快。⁽⁸³⁾

其次，必须加强监护事项中公平程序的信任。儿童惯常居所地法院在发生诱拐后立即将所有亲权转交给另一方父母，而不顾儿童的利益做出不加思考的判决，这毫无益处。这些判决只会促使诱拐父母一方根据公约第13条、第20条提出反对返还，也不大可能被另一成员国承认，因为不考虑儿童利益的判决会被认为有违公共政策。因此，返还后的监护判决应当按照公平程序做出，才能在另一成员国得到承认，并在监护判决国家发生效力。除了公共政策原因之外，在环境已经发生改变时，法院应给予监护判决新的考虑。尽管这不可能存在任何不容否认的效果，但是降低了诱拐父母一方对返还国家判决的信任。而收集判决的数据有助于克服这种不信任，有助于同有关父母进行商议，并为法官在裁定返还和监护判决时提供指导。

最后，如果成员国在监护和返还程序中遵循一定的标准，那么许多问题就可以避免。当然，公约已经促使更好地处理诱拐案件，但要满意地处理所有问题，路还很长。快速地返还判决一般来说就是巨大成功，但它们有时可能是一种虚假成功，最大的成功首先在于预防或避免儿童的诱拐，确保儿童的原有生活环境不受侵扰。