域外调查取证概说

一、域外调查取证概说

(一)域外调查取证的概念

域外调查取证(Taking of Evidence Abroad)是指受理案件法院国的有关机关或人员为进行相关的国际民商事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。⁽⁷⁵⁾它和域外文书送达一样，也是国际民商事诉讼赖以进行的一项必要程序。因为证据是诉讼过程中用来确定案情的根据，证据的提供与收集以及对于证据的判断和分析使用，实际上构成了整个诉讼活动的核心部分，因此，调查取证直接关系法院对案件是非曲直的判断，在诉讼程序中具有十分重要的意义。⁽⁷⁶⁾正如有学者指出，“从取证本身来看，即便不是涉外案件，也是一个非常重要并且非常困难的一项诉讼活动，是整个诉讼活动开展的基础和判决的依据”。⁽⁷⁷⁾

根据目前国际社会的普遍实践，调查取证作为国家行使司法主权的一种表现，如无有关国家明示或默示同意，其他国家是不能在该国领域内实施取证行为的，否则就侵犯了该国的主权。即使有关证人有义务出庭作证，但如果没有有关国家的同意也同样不能要求其作证，不能在有关国家境内实施取证行为，更不能采取强制措施。域外调查取证是国际民事诉讼法的一项特殊制度，各国民事诉讼法及各国间订立的有关国际条约或公约都做了特别规定，只有依据这些国内立法和国际条约或公约的规定，有关国家才有可能顺利地获取有关案件所必需的处于国外的证据材料。⁽⁷⁸⁾

(二)域外调查取证的现状

如果说域外文书送达主要是为了解决涉外案件程序上的障碍，各国还不至于产生较大冲突的话，那么涉外案件中域外调查取证，虽然也属于程序性行为，但比域外文书送达要复杂得多。在大陆法系国家和普通法系国家的程序法体系中，再也没有要比为解决争讼而获取证据的分歧更大的了。⁽⁷⁹⁾

1.两大法系的不同取证制度

大陆法系的民事程序属于“纠问式”(inquisitorial)，它起源于中世纪罗马——教会法的程序。⁽⁸⁰⁾在当初，大陆法系国家并不存在与“审判”(trial)相对应的程序，而是依次先交换一系列事先封口的书面陈述(the written statements)，再进行口头听审(an oral hearing)，然后有可能的话继续交换书面陈述。在最后的一次口头听审开始时，需要收集的证据就已完成了。同时，在大陆法系民事程序中，法院所需证据的可获得性很大程度上依赖于当事人的主动性。尽管根据现代立法和司法实践，法院有权激励当事人的主动性，甚至按照其职权执行案件管理(case management)的某些行为。但是，一般来说，法院是坐等当事人向法院提交请求。书面证言通常是受欢迎的，尤其是在法国。在这种案件中，书面证明由当事人提出，或者应法官之要求提出。法官将直接向其提交的书面证明交各当事人阅知。⁽⁸¹⁾法院决定是否需要专家意见(an expert opinion)以及对专家的指定。但是，通常只有在一方当事人提出此种请求时，法院才会处理专家意见的证据。一些法律限制只针对不处于利害当事人所有或掌控之下的文件。在法国，法院可以命令对方当事人或第三方提交证据，此命令必须清楚地指明需提交的证据而不能只是文件的类别。⁽⁸²⁾在德国，法官的权力更是受到限制，但是，如果一方当事人无充足理由拒绝提交可以获得的文件资料，他可以进行相反的事实查明(fact-finding)。⁽⁸³⁾

在普通法系国家，在审判前就必须收集好所有审判所需的证据材料，并向法院提交。为了当事人及其律师尽可能收集大量的信息和证据材料，法律制度应该提供协助。特别是禁止当事人或其律师通过强制手段进行自助取证的法律命令，尤应提供某种法律手段，以便当事人获得必要的证据以支持其诉求。在美国，从《联邦民事诉讼程序规则》规则26获得证据的一般规定来看，很难使当事人主要是原告在收集证据方面具有优势。这已经导致当事人提供证据和受制于对方相应请求的义务带来麻烦的结果，无辜的被告甚至被诱使基于不公平条件解决案件，因为继续调查的费用无法从起诉方得到补偿，即使起诉方最后败诉。在英国和其他一些普通法系国家，调查更是受到限制。正如美拉克兰(C.McLachlan)指出的，“英国与美国的不同传统之处在于英国没有口头调查(oral discovery)，也无权调查非当事人”。⁽⁸⁴⁾但是，英国新民事诉讼规则授权法院在口头听审之前做出提交书面证词的命令。⁽⁸⁵⁾该规则是否将英国式的调查向美国式的调查方向转变，目前对此做出评论为时尚早。在英美两国，审判前收集信息的必要性已导致调查(discovery)和证据(evidence)的异同。审判时提交的都是证据，而不是调查，证据是证实或证否所主张事实的手段。

相反，大陆法系国家不区分取证和调查，在诉讼所需证据无法通过对方当事人或与第三方合作获取时，法官可命令有权不服从的一方按命令行事。在大陆法系国家，这是取证。正如对自愿出庭的证人的询问也是取证，因为原则上证人是不因任一方特定主张的正确性与否而受到质问的。另一个重要区别是，只有在普通法系国家，甚至法人也有义务提供证据。在英国，法院可以命令银行提交书籍和其他文件并给予说明。⁽⁸⁶⁾在美国，消费者和服务或货物的提供者应提交有关证据给法院。这些区别无疑导致了跨界合作的困难。在此背景下，大陆法系国家的法院和普通法系国家的司法官员之间的合作变得日益复杂并带来误解的高风险，甚至由于互相无知而产生对对方法律体系的敌意。

2.证人取证的协调难问题

实践中，如何对证人取证的法律制度在不同框架下规定的不同程序进行协调是合作的一大难题。在大陆法系国家，如德国和奥地利，只有一种质询证人的方式，即由受命或受托案件管理的法官对证人进行口头质问。如果考虑到作证的内容和证人的人格，法院认为由证人提出书面回答为足已，则可以命令证人提出书面回答。⁽⁸⁷⁾但是，这种方式在实践中已经很少使用。相反，在法国，口头质问是一种相当的例外，而书面证明(attestation)具有决定性。⁽⁸⁸⁾所有大陆法系国家共同的基本方法是，证人免予一次性回答众多单独的问题，只有在后续的程序中，法官和当事人方可提出额外的问题。

而普通法制度则不同，第一，普通法的审判是一个不间断的过程，只有在非常例外的情形下方可中断并在事后恢复程序。当事人在出庭之前，被认为已准备好所有欲提交给法院作为证据的材料。直到现在，英国法官对听审的事项在审判前几乎一无所知。因此，要求英国法官起草向域外取证的请求书是不可能的，他既无法识别诉讼程序的性质和标的及案件的简况，也无法起草向被调查人提出的问题或者要向他们听取调查的事项。第二，在普通法程序的不同阶段，可以提出许多问题对证人进行询问，首先是在主询问阶段(examination in chief)，其次在由对方当事人律师参与下的交叉询问阶段(cross-examination)。在实践中，向美国或英国转递的请求是以向证人提出许多问题的形式起草的。如果相关的询问者对于如何在请求国进行证人询问有所了解的话，问题将会得到相当程度的调和。

如果大陆法系国家的法官知道英国或美国的法官不习惯于鼓励证人陈述其所知，他可以提出请求遵行特殊方式。如果大陆法系国家的法官不熟悉主询问和交叉询问的结构，在起草请求书时应希望普通法系国家的询问者首先要求证人陈述其所知，然后根据其已了解的实际情况再问其他问题。这就不会出现对英国或美国法院而言，这种程序与相关国内法不相容的结果，也不会出现这种程序将导致不可克服的实际困难。另一方面，在普通法系国家，根据主询问和交叉询问进行的询问对大陆法系国家的法官并无价值。而在相反情形下，普通法国家要求大陆法系国家遵行主询问和交叉询问模式而提出请求的案件也尚无报道。根据海牙国际私法会议特委会的一份报告，大陆法系国家通常不允许普通法式的取证，特别是美国式的审判前调查取证(pre-trial discovery)。⁽⁸⁹⁾在法国，新民事诉讼法典对此做出了修改。⁽⁹⁰⁾但是，大陆法系国家的法官如何监督这种程序则尚不清楚。在著名的Siemens案⁽⁹¹⁾中，请求是由原、被告的代理人在主管司法官员面前询问证人进行的。根据一位美国的代理律师介绍，德国法官允许交叉询问和逐字抄本(a verbatim transcript)。⁽⁹²⁾但这种交叉询问意味着，在法官进行询问而不是普通法系国家技术意义上的交叉询问之后，赋予律师较大的机会，向证人提出问题。