域外文书送达的合作

二、域外文书送达的合作

如果两国之间无条约关系，一国法院进行有效的域外文书送达的惟一途径就是通过外交途径。⁽¹⁵⁾缺乏任何国际协议，被请求国并无国际法上的义务去服从所提出的送达请求。即使在大陆法系国家的基本原则下，国际礼让也无法为政府对个人的公法行为提供正当性，因为不存在这样一个法律基础。⁽¹⁶⁾但是，通过外交途径转递送达请求的手续繁琐，正如美国学者波恩(Gary B.Born)指出的，“美国传票的域外送达，通常是一个旷日持久的、昂贵的和令人困扰的过程。”⁽¹⁷⁾因此，为了方便域外送达请求的转递，减轻外交机关在这方面的工作压力，许多国家除了在国内法中对协助送达的条件和程序做出规定外，彼此之间还通过签订双边司法协助协定或条约的形式进行域外文书送达方面的双边合作。同时，一些国际组织也开展了这方面的国际统一立法工作，并取得了显著的立法成果。

早在19世纪末期，旨在统一各国国际私法规范的海牙国际私法会议就对这一问题进行了研究，并在1894年召开的海牙国际私法会议第二届会议上拟订了一个题为《民事诉讼程序公约》的草案，其中包括送达文书的条款。该草案于1896年交付通过。该公约经1904年召开的第三届会议重新审议和修改，又于1954年被新的《民事诉讼程序公约》所取代。1954年公约用专章的形式对送达做了规定，共7个条文，分别规定域外送达司法文书和司法外文书的一般途径、适用法律、文字要求、拒绝理由、送达回证、其他途径以及费用承担等方面。在其后的十几年发展中，由于世界经济、贸易和科技的飞速发展，国际民事诉讼不仅数量剧增，而且其诉讼标的也更为复杂，与各国经济利益的联系也更为密切。1954年公约中简单的7条规定难以解决实践中遇到的各种新问题。于是，海牙国际私法会议又在1965年第十届会议上通过了一项新的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，以取代1954年公约中有关送达部分的规定。

除了海牙国际私法会议制定的公约外，一些区域性国际组织也制定了涉及送达方面的公约。例如，美洲国家于1928年制定了《布斯塔曼特法典》，在其国际程序法篇“请求书或司法委托书”中就对域外送达做了一般性的规定，缔约一国需要在另一国实施的任何司法步骤，应以请求书或司法委托书的方式，通过外交途径予以送达，但缔约各国间也可以就民事案件商定或接受任何一种其他送达方式(第388条)。拉丁美洲国家于1940年在蒙得维的亚制定的《国际民事诉讼程序公约》，阿拉伯联盟(the Arab League)于1952年签订的有关公约等，也都规定了相互协助送达的内容。特别是美洲国家组织于1975年1月30日和1979年5月8日分别在巴拿马城和蒙得维的亚签订了《美洲国家间关于嘱托书的公约》(Inter-American Convention on Letters Rogatory，以下简称1975年《美洲嘱托书公约》)及其附加议定书，亚非法律协商委员会(the Asian-African Legal Consultative Committee，AALCC)于1986年2月10日通过了《关于民商事项域外送达和域外取证互助的双边安排示范法》⁽¹⁸⁾(Model Text for Bilateral Arrangements on Mutual Assistance for the Service of Process and the Taking of Evidence Abroad in Civil or Commercial Matters，以下简称1986年《亚非互助安排示范法》)，欧洲联盟于1997年5月26日在布鲁塞尔签订了《欧洲联盟成员国间送达民商事司法文书及司法外文书公约》(EU Convention on the Service in the Member States of Judicial and Extra-judicial Documents in Civil or Commercial Matters，以下简称1997年《欧盟送达公约》)及其解释议定书⁽¹⁹⁾，2000年6月30日欧盟理事会将前者转化为第1348号“规则”(Regulation)⁽²⁰⁾(以下简称2000年第1348号规则)。1975年《美洲嘱托书公约》和1997年《欧盟送达公约》及2000年第1348号规则与1965年海牙域外送达公约一样，均为专门规范域外送达的区域性或国际性立法，而1986年《亚非互助安排示范法》则是区域性示范法。这里先对1975年《美洲嘱托书公约》、1986年《亚非互助安排示范法》和1997年《欧盟送达公约》做些介绍。

(一)1975年《美洲嘱托书公约》及附加议定书

1975年《美洲嘱托书公约》适用于缔约国的适当主管机关在民事和商事案件诉讼程序中发出的嘱托书(letters rogatory)，嘱托书的目的只是履行属于形式性质的程序行为，例如文书、传票或传证的国外送达，以及取得国外的证据和资料。嘱托书可由利害关系的当事人通过司法途径、外交或领事代表递交受委托国的主管机关，也可根据具体情况通过委托国或受托国的中央机关传递。各缔约国应将其有资格收受和发送嘱托书的中央主管机关通知美洲国家组织秘书处。执行嘱托书并不对签发嘱托书机关的管辖权含有根本上承认的意思，也不对其可能做出的判决承担承认其效力或加以执行的义务。嘱托书应按照受托国的法律和程序法规执行。经签发嘱托书机关请求，受托国机关可以通过特别程序执行该嘱托书，或者同意在履行请求的行为时奉行额外手续，但以这种程序或额外手续的奉行并不抵触受托国法律为限。处理和执行嘱托书所发生的诉讼费或其他费用应由有关当事人负担。对于未经指明发生的诉讼费或其他费用由谁负责的嘱托书，受托国得自行酌情决定其执行。⁽²¹⁾

美国没有签署《美洲嘱托书公约》，它认为公约中有关送达文书的一些条款在操作上会带来一些实质性问题，包括在每一缔约国建立中央机关以处理送达文书的请求，标准格式的使用，简化认证要求等。为解决这些问题，美国建议采用公约议定书。⁽²²⁾为了进一步促进和加强《美洲嘱托书公约》中所规定的司法程序方面的国际合作，美洲国家组织国际私法特别会议接受了美国的建议，于1979年5月8日在蒙得维的亚举行的第二届特别会议上又签订了《美洲国家间关于嘱托书公约的附加议定书》(Additional Protocol to the Inter-American Convention on Letters Rogatory)。该议定书专门适用于有关文书送达和有关查询情况转递的请求，强制性地要求建立中央主管机关体制，从而弥补了《美洲嘱托书公约》的不足。该议定书主要包括以下几个方面:⁽²³⁾

1.中央机关的指定。各成员国应指定一个履行公约及议定书所规定的职责的中央主管机关，并于交存议定书的批准书或加入书时，通知美洲国家组织秘书处。秘书处将已收到的各国中央主管机关的一览表分别通知各缔约国。缔约国指定的中央主管机关可随时变更，但应将其变更尽速通知美洲国家组织秘书处。

2.嘱托书的准备。嘱托书应用美洲国家组织四种官方文字或用请求国和被请求国文字作成，并应符合议定书附件格式A。嘱托书应附有下列文件:与签发嘱托书有关的案件的控告书或起诉书副本及其用被请求国文字作成的译本;未经翻译的控告书或起诉书附件的副本;未经翻译的嘱托书的裁定副本;符合议定书附件格式B并载明为被送达人和收受文件的主管机关所需的基本情况的格式文本;符合议定书附件C并将作为被请求国中央主管机关证明嘱托书是否执行的依据的证书。上述文件如盖有发出嘱托书的司法或行政机关的印章，应视为有效文本。嘱托书的文本连同格式B以及上述文本应一并送达被通知人或被请求的主管机关。嘱托书文本及其附件各一份应由被请求国保存;未经翻译的原件、执行证书及其附件应通过适当途径送还请求国中央主管机关。

3.嘱托书的执行。被请求国中央主管机关在收到另一缔约国中央主管机关发出的嘱托书后，应将嘱托书转达给适当的司法或行政机关，以便由其根据当地适用的法律予以处理。一俟嘱托书执行完毕，负责处理的司法或行政机关应证明已依当地法律规定的方式执行，并将有关文件送交中央主管机关。被请求国中央主管机关应以符合附件C的格式向请求国中央主管机关证明嘱托书的执行。此外，被请求国中央主管机关应将嘱托书及其附件送还请求国中央主管机关，以便转交发出该嘱托书的司法或行政机关。

4.费用和开支。被请求国中央主管机关和司法或行政机关处理嘱托书应免收费用，但该缔约国可根据其当地法律要求请求执行嘱托书的当事人支付其提供服务应直接支付的费用。请求执行嘱托书的当事人得根据其选择，在嘱托书中选定和指明由何人在被请求国中负责支付服务费用。

(二)1986年《亚非互助安排示范法》

早在1976年，亚非法律协商委员会就启动了一项促进地区性公约建设的工程，以便与泛美公约保持一致。经过四年的研究，委员会得出结论认为，在相关国家之间进行双边安排更具有实际价值。1985年6月，一个由亚非法律协商委员会、海牙国际私法会议、联邦秘书处(the Commonwealth Secretariat)和阿拉伯联盟参加的专家组在海牙会聚，讨论双边安排问题。1986年2月3～10日，亚非法律协商委员会在阿如沙(Arusha)召开的会议上通过了《关于民商事项域外送达和域外取证互助的双边安排示范法》。该示范法与现存有效的有关海牙公约和地区性公约并不矛盾。⁽²⁴⁾

就域外送达而言，该示范法规定在第二章第10～15条，主要包括以下几个方面:

1.请求的形式。根据请求国法律主管机关应向本国的中央机关提出送达请求，以便向被请求国转送。送达请求书应按照示范法的附件格式A进行制作，并附上须送达的文书或其副本。送达请求书和文书均以复印件提供。

2.请求的执行。被请求国机关应根据其国内法规定或允许的任何方式完成送达。在请求国主管机关已经指明任何特定的送达方式的情况下，应该尽量满足这些请求，只要这些方式与被请求国的法律一致。按照示范法的附件格式C制作的文书的摘要应与文书一起送达。

3.送达的确认。被请求国的中央机关或为此目的而指定的任何机关应按照示范法的附件格式B完成确认。

4.费用的负担。被请求国应有权得到请求国的下列补偿:(1)根据被请求国的法律授权完成送达而支付的费用;以及(2)请求国主管机关要求使用特殊程序而产生的费用。

5.外交送达。缔约国的外交或领事官员可以在其他缔约国领土内及其行使职权的地域内，对其本国国民完成司法文书的送达，只要不采用任何强制措施。

6.邮寄或其他形式的送达。除非缔约国提出异议，安排不妨碍:(1)每一缔约国可以通过邮局将司法文书直接寄给位于其他缔约国的人;(2)每一缔约国的司法人员、官员或其他主管人员可以通过另一缔约国的司法人员、官员或其他主管人员直接送达文书;以及(3)与诉讼程序有利害关系的任何人可以通过其他缔约国的司法人员、官员或其他主管人员直接送达文书。

(三)1997年《欧盟送达公约》及2000年第1348号规则

程序问题一直是欧盟统一国际私法的重点，在这方面也比较容易达成一致。1997年5月26日，欧盟理事会起草了一个《欧盟成员国间送达民商事司法文书及司法外文书公约》及其解释议定书，并推荐给各成员国根据各自的宪法规则予以采用。当时的欧盟15国代表各自签署了公约，但由于各种原因未能批准，因此该公约并没有生效。考虑到1992年《欧盟条约》并经1997年签署通过的《阿姆斯特丹条约》以及要将欧盟建成一个自由、有保障和公正的联盟的目标，欧盟有必要在民商事项上采取更为切实有效的直接的司法合作措施，提高民商事司法文书和司法外文书在成员国之间的转递效率，保证内部市场适当地发挥作用。欧盟理事会于2000年5月29日通过了2000年第1348号规则，并于2001年5月31日起生效。该规则的实质内容基本上来自上述1997年公约，主要包括以下几个方面:⁽²⁵⁾

1.送达机关。与以往的域外送达条约或公约不同，该规则要求各成员国除指定一协助文书送达的中央机关(central body)之外，还应指定转递机关(transmission authorities)和接收机关(receiving authorities)。转递机关主要负责文书的具体转递工作，接收机关主要负责文书的具体接收工作，两个机关可以合二为一，也可以各自独立设置，各司其职。中央机关则是一个指导和管理文书送达的机关，其主要职责是为转递机关和接收机关提供信息;解决送达文书过程中可能出现的问题;在特殊情况下，应转递机关之请求，向恰当的接收机关进行送达。转递机关、接受机关和中央机关均由各成员国自行指定，可以被指定为转递机关和接收机关的，包括公务员、主管当局或其他人。在具有不同法律制度或自治区域的联邦制国家，可以指定一个以上的转递机关、接收机关和中央机关。在完成对有关机关的指定后，成员国应向欧盟委员会提供有关信息(如机关的名称和所在地、有权管辖的区域、文书使用的接受方式、使用格式的语言等)，并应向其他成员国的转递机关公布，以确保送达工作的顺利开展。

2.一般送达程序。(1)转递。转递机关和接收机关应当直接并尽快地传递文书。文件、请求书、确认书、收据、证书及其他文书，均可在转递机关和接收机关之间以适当的方式进行转递，只要文书的内容是确定、真实的，且所记载的信息清楚明了。转递文书应附有标准格式的请求书，并使用受送达国的官方语言，若该国有多种官方语言，则应使用送达地的官方语言，或者是该国同意接受的其他语言。(2)接收。文书在送达后，接收机关应尽快并在7日之内，以最快捷的方式向转递机关送交接收证明。若因请求书或文书的有关信息不完备而无法完成送达请求，接收机关应尽快与转递机关取得联系，以补充信息或文件。若送达请求事项超出规则的适用范围或者不符合形式要求以致无法送达，接收机关应将文书退回转递机关，并附上一份退回证明。若接收机关没有管辖权，则应将该文书与请求书一并移交同一成员国内有管辖权的其他接收机关，同时通知原转递机关。(3)送达。接收机关应当自己送达该文书或通过其他机关送达此文书，采用的方式可以是受送达国(即接收机关所在国)国内法所允许的任何送达方式，甚至可以采用转递机关请求的任何特殊方式，只要受送达国国内法不反对这种送达方式。接收机关应尽快送达文书，如果在1个月之内仍无法送达，在任何情况下，接收机关均应以证明的形式通知原转递机关，并应采用接收机关的官方语言。(4)拒绝。在特殊情况下，接收机关应当告知收件人其有权拒绝接收所送达的文书。这种情况主要是指有关文书使用语言的问题，即文书没有使用受送达国的官方语言;或者受送达国家的官方语言有多种，而该文书使用了非送达地的一种或几种官方语言;或者该文书使用了非收件人所能理解的转递机关国家的语言。收件人通知接收机关拒绝接受文书后，接收机关应立即通知转递机关，退回送达请求书和文书并在送达证明中注明拒绝情况。做此规定主要是为了保护收件人的利益。(5)期间。为平衡受送达人和送达申请人之间的利益，请求协助送达的日期应当与接收机关按其所在国法律规定相一致，但在当事人拒绝接收的情况下，该条款不能适用。同时，在转递机关所在国开始的诉讼程序中，若规定有特定送达期间的，则送达期间应与按转递机关所在国法律规定的送达时间保持一致。(6)费用。成员国的诉讼文书的送达不必支付或偿还手续费或送达地国的服务费用。但申请人应当支付或偿还因有司法人员或依照送达地国法律主管人员参与或使用特殊送达方式而引起的费用。

3.其他送达方式。除上述成员国机关之间的一般送达方式外，该规则还规定了其他的替代送达方式。(1)外交或领事途径转递。在特殊情况下，成员国可以使用外交或领事途径向其他国家的接收机关转递司法文书。例如，由于社会环境或气候条件通过任何其他方式均无法转递的情况。(2)外交或领事官员送达。成员国可通过其外交或领事官员向另一成员国境居住的任何一国公民转递有关文书，但成员国可声明反对在其境内行使上述权利，除非该文件是向其侨民送达。(3)邮寄送达。该规则授权各成员国自行决定是否接受其他成员国向其境内居民进行邮寄送达。允许其他成员国对其境内居民进行邮寄送达的国家可以随时明确邮寄送达方式所附加的条件。(4)直接送达。该规则允许与送达有关的任何人直接通过送达地国的司法人员、官员或其他权职人员并依照送达地国的内国法进行送达，但成员国可以对此种送达提出保留。

4.司法外文书的送达。成员国的司法外文书亦可根据该规则规定的方式和条件在其他成员国转递和送达。转递和送达的具体操作程序以及期间和费用等应参照司法文书送达的上述规定。

5.与其他协议或安排的关系。为保证规则的直接适用性，理事会在制定规则时赋予了它较高的效力，优先于成员国之间达成的双边或多边协议或安排的其他条款，特别是1968年布鲁塞尔公约议定书第4条⁽²⁶⁾和1965年海牙域外送达公约。但是，个别成员国可以保留或缔结符合规则规定的，同时可以进一步简化文书转递的协议或安排。此外，该规则不妨碍1905年海牙《民事诉讼程序公约》第23条、1954年海牙《民事诉讼程序公约》第24条以及1980年海牙《国际司法救助公约》有关司法救助的规定在有关成员国之间的适用。

对比其他的域外送达合作机制，欧盟的新机制采用了由请求国转递机关与被请求国接收机关之间直接开展合作的新型送达方式，同时也不排除使用其他送达方式，从而避免了其他的繁琐程序，加速了文书送达的进程，提高了协助的效率。而且，该协助体系有强有力的执行和保障机制作后盾，在成员国境内直接发生国内法上的效力，欧盟委员会直接负责监督其实施情况，欧盟理事会也将定期关注其进展情况。此外，欧洲法院对其施行过程中出现的问题享有强制管辖权。同时，欧盟域外送达制度与欧盟的其他国际民事诉讼制度，如管辖权制度、判决的承认与执行制度等实现了协调，至此，欧盟统一的国际民事诉讼制度的基本框架已具雏形，这也体现了欧盟统一国际私法发展的重大进展。⁽²⁷⁾