信息技术对域外取证的影响

一、信息技术对域外取证的影响

(一)信息技术对国际民事诉讼的影响

信息技术(Information Technology，简称IT)，是指用于管理和处理信息所采用的各种技术的总称。它也常被称为信息和通信技术(Information and Communications Technology，ICT)。信息技术主要包括信息识别技术、信息传递技术以及信息处理与再生技术等。自20世纪90年代以来，信息技术及英特网已经渗透到国际社会的各个领域，深刻地影响着全球政治、经济、法律、文化以及人们的生活。^[176]对信息技术给法律带来的影响，有的学者形容:“如果不了解信息技术对法律、律师以及法律制度带来的变化，就无法理解当前的法律发展报告。”^[177]信息技术的发展对民事诉讼理论与实践同样带来了前所未有的挑战和机遇，极大地改变了民事诉讼的运作程序乃至基本的程序原则，并将加速地继续对民事诉讼产生深远影响。正因为如此，1999年8月23日至28日在奥地利首都维也纳召开了主题为“千年之交的诉讼法”的第十一届世界诉讼法大会，而会议一个极为重要的研讨议题便是《信息社会的挑战:现代科技在民事诉讼程序中的运用》。^[178]信息技术的发展正在逐渐改变传统的诉讼方式。在世界各地，新技术法庭变得越来越普遍，通过电子档案管理系统和案件管理系统，当事人可以轻易地了解司法机构运作程序和案件记录，使用笔记本电脑和无线上网设备，当事人可以在任何地方通过视频连接出庭或提供证据。

国际民事诉讼作为民事诉讼的一种特殊形式，同样受到信息技术的巨大冲击。信息技术的发展正在并将继续对国际民事诉讼的诸多方面产生影响。一方面，信息技术使用使得国际民事诉讼更加透明、效率更高，如通过因特网进行域外送达以及域外取证、使得诉讼更加快捷，更加方便。另一方面，信息技术对传统的国际民事诉讼规则带来挑战，也引发很多新的法律问题，如在网络环境下如何确定管辖权;网络环境下如何确定法律适用规则;如何借助信息技术进行域外送达;通过电子邮件等提出的域外取证请求书的效力如何认定;如何借助信息技术进行域外取证等，如何解决这些问题成为一个不可回避的课题。

(二)信息技术对传统域外取证规则的冲击和挑战

域外取证是国际民事司法协助的一个重要问题。对于域外取证，各国主要主张通过国内立法或双边条约及多边公约来进行。而就域外取证的国际公约而言，目前最重要的当属《海牙取证公约》。《海牙取证公约》是在1970年第十一届海牙国际私法会议上获得通过的，公约在域外取证方面主要规定了通过请求书方式取证以及通过外交代表、领事及特派员取证等取证方式，截至2009年2月18日，公约已经有了49个缔约国(或缔约地区)。^[179]在公约通过的30多年里，《海牙取证公约》在协调大陆法系与英美法系国家之间的取证冲突，推动域外取证的国际合作方面发挥了巨大作用。

不过，随着信息技术的日益普及，传统的域外取证规则面临着越来越多的冲击和挑战。以《海牙取证公约》为例，公约制定于1970年，在当时视频和音频技术等信息技术只是处于理论阶段，并没有付诸实践。因此，对于域外取证，《海牙取证公约》要求一个缔约国用眼耳去监督证据的获取。如在利用请求书取证方面，公约规定一个缔约国中央机关将请求书通过特定途径交给另外一个缔约国的中央机关，然后再由另外一国进行取证，获取证据的结果再转交给请求国法院。这种取证方式程序繁琐，取证周期过长，被很多学者所批评，认为这种取证方式已经严重落后于信息技术的发展。^[180]因为根据现代的视频技术，一个国家法院可以直接依照视频连接在另外一个国家获取证据。这种取证方式简单而直接，可以极大地提高取证的效率，减少费用。实践中，许多国家在法院审判中已经采取了视频会议的方式，^[181]并且制定了有关通过视频方式直接获取证据的立法。例如，澳大利亚、加拿大、新加坡等。^[182]由于《海牙取证公约》的费时以及成本高昂，导致在一些国家，当事人更愿意使用他们熟悉的国内法程序来获取证据。如在美国，在1989年的法国国家航空公司案中美国联邦最高法院就作出了公约非排他性适用的决定。^[183]尽管美国最高法院的决定遭到了国际国内的广泛批评，但是，该案所表明的一些原则却已经在美国被很多法院所遵循。同时，对于公约的排他性问题也引起了很多国家的争论，至今未能统一。而对于美国法院不愿意适用公约的原因，有学者认为其中一个原因就是在公约之下无法利用视频连接等方式取证，甚至还有人提出，要想采纳视频会议等新的方式取证，就必须承认公约是非排他性的。否则，就只能修改公约，制定一个新的公约议定书，适应新技术的发展。^[184]可见，信息技术的发展已经给《海牙取证公约》带来严重挑战。

实际上，信息技术给《海牙取证公约》以及域外取证带来的影响远不止以上几方面。通过视频连接等方式进行取证还会产生许多新的法律问题，如通过电子邮件等提出请求书的效力问题，如何通过视频连接进行证据宣誓的问题，以及如果证人拒绝回答询问，是否构成藐视法庭的问题等。以下将重点就视频获取证人证言的问题进行论述。

通过视频连接获取证人证言。这是利用信息技术的一种最常见方式。然而，由于视频连接取证不同于传统的当面询问方式，因此，不可避免地会产生许多新的问题，例如，通过视频连接方式获取域外证人证言时，如需要宣誓，如何进行宣誓?如果证人作伪证，如何对其进行处罚?另外，如果证人拒绝回答讯问，是否构成藐视法庭的问题等。

1.证言宣誓的问题

所谓“宣誓”(oath)，是指证人在依法出庭作证时，就其所提供的证言向法庭保证，绝不为伪证或作虚假陈述，否则将承担法律责任。目前世界各国的程序法中一般都有关于证人宣誓的规定。因为按照普通法，证人必须作出说真情的宣誓，才能听取他的证言。如在英国，原则上，有所证人都应该宣誓，凡有权听取证言的人都有权主持宣誓，但宣誓一般由法院书记官或官吏主持。民事诉讼中宣誓常用的格式是“我向上帝发誓，我将提供的证言是真情”。^[185]在美国，《联邦证据规则》第603条规定:“证人在作证前要声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式进行。”^[186]在大陆法系国家，如法国、日本等也有证据宣誓制度。^[187]要求证言宣誓的理由很简单，因为宣誓证言一般被认为比未宣誓的证词更具有可靠性。此外，在普通法系国家，只有在证据是宣誓的时候证人才能够因为错误作证而受到相应处罚。但是，在通过视频或音频连接等方式进行证词宣誓的时候会产生许多新的法律问题。如通过视频连接进行证据宣誓，谁是宣誓的主持人?如果证人在宣誓过程中撒谎，则应该适用哪一个国家的处罚性法律，是证据接受国还是证人所在地国的法律?

首先，主持证据宣誓的问题。一些国家认为对宣誓证据的主持涉及主权问题，根据一些学者的观点，主权是完整的，不可分割的，一个国家要么全部拥有主权，要么完全没有。而对宣誓证词的主持在有的国家被视为是一种主权权利，因此，如果外国司法官员或领事代表如果未经允许而行使这种权力将是对证人所在国主权的侵犯。^[188]在这些国家对证人证言进行宣誓必须由本国政府官员或至少必须有经过本国政府允许的取证国官员进行主持。^[189]但是，另外一些学者认为主权是可以分割的，主权由一系列权能所组成，这种权利与义务可能随着国家的不同而不同，也会随着时间的不同而不同。^[190]根据这种观点，外国政府官员对宣誓证词的主持并不一定会损害国家主权。对于证人证言宣誓的主持，《海牙取证公约》没有明确规定，不过，公约第8条规定:“缔约国可以声明，在执行请求时，允许另一缔约国请求机关的司法人员出席。对此，声明国可要求事先取得其指定的主管机关的授权。”公约只规定了通过请求书取证时司法人员实际出席的问题，但是，对于通过视频连接等形式进行证人证言宣誓，又该如何进行，是否需要经过证人所在地国主管机关的批准，公约没有明确规定。同时，如果通过视频连接等方式取证，究竟谁主持证据宣誓，是接受国法院的司法人员还是证人所在国的司法人员?公约也没有明确规定。不过，对此问题，已有一些国家立法有规定，如1976年澳大利亚《联邦法院法》的规定就值得借鉴。该法第47E条规定:“如果证人通过视频连接或其他方式提供证言，则证据的宣誓可以按照以下方式来主持:(1)如果外地证人是在法庭或法院其他地方通过视频提供证言，则可由法庭或法官来主持宣誓;(2)或如果法院或法官允许证人所在地其他人进行宣誓主持，则也可以由其主持。”^[191]澳大利亚的立法无疑值得国际社会借鉴。

其次，证人作伪证(perjury)的问题。很多国家规定，如果证人在作证时作伪证将会追究其民事或刑事责任。但是，如果证人在通过视频会议作证时故意提供了错误的证言，他或她在一个国家撒谎，同时也与另外一个国家的司法程序发生关系，在此情形下，又该如何追究其有关责任?对此，《海牙取证公约》没有明确规定。实际上，在此情况下，该行为是否在所有国家都构成伪证罪取决于这些国家对相关罪行的界定。对证据提供国而言，主要的问题是在宣誓下对另外一个国家法院撒谎是否构成作伪证罪。对证据接受国而言，主要存在两个方面的问题:其一，在另外一个国家的确认能否构成作伪证罪。其二，如果构成，则本国是否具有域外的刑事管辖权。如果谎言证词在两个国家都构成伪证罪，则又会产生一个问题:哪个国家对应该惩罚撒谎者。对于此类问题，现有的国际法缺乏明确的规定，解决该问题的最好方式是通过签订国际条约，《海牙取证公约》无疑就是最合适的方式，但是《海牙取证公约》对此问题缺乏明确的规定。有学者认为，可以在将来通过议定书的方式来设计直接通过视频方式取证的相应条款，以解决由此带来的法律冲突。议定书可以明确规定作伪证将由哪个国家进行管辖，或者由证言提供国，或者由证据收到国进行管辖。^[192]

2.证人拒绝作证的问题

在许多普通法系国家，证人如果拒绝回答问题将构成藐视法庭，除非拒绝时被一些特权规则或其他相关法令所保护的。^[193]如果通过视频方式作证的证人拒绝作证，则无疑可以被认为构成藐视法庭罪。通常情况下，有两种不同的藐视:直接藐视和间接藐视，前者发生在直接出庭时，后者则是不直接出庭时。通过视频方式出庭的证人拒绝回答问题可以被视为直接藐视，因为他是“真实的出席”了法院的有关活动，其拒绝行为也被法官看到或听到，因此，证人拒绝回答有关问题可以被视为是对法院的直接拒绝。即使不是直接的，也明显是一种间接的拒绝。^[194]不过，实践中最主要的问题不在于是否构成了藐视法庭，而在于如果证人拒绝作证，如何发现有效的方式惩罚证人。很显然，如果没有证人所在国的司法协助，法院很难作出一个域外的处罚措施，虽然法院可以在本国作出一个处罚，规定在证人进入本国境内之后该处罚就生效，但是这有可能会导致证人故意不提供证言。

如果证人拒绝作证。最直接的解决方式就是由证人所在国强迫证人作证，在此方面，《海牙取证公约》第10条规定:“在执行请求时，被请求机关应在其国内法为执行本国机关的决定或本国诉讼中当事人的请求而规定的相同的情况和范围内，采取适当的强制措施。”虽然该条规定只是针对请求书方式取证的，但是，可以看出，对于强迫证人作证的问题，公约规定主要适用证人所在地法，因此，是否可以以藐视法庭罪强迫证人参加视频连接方式的作证主要取决于证人所在国的规定。在此方面，《加拿大证据法》提供了一个很好的立法模式，1985年《加拿大证据法》规定:“当事人或证人在根据第46条第2款(规定在国外通过视频连接方式虚拟出庭递交证据的条款)提供证据时，加拿大有关的藐视法庭的法律将适用于该当事人或证人。”^[195]

另外，如果证人根据特权拒绝回答询问还会产生更为复杂的问题，哪一个国家的法律将适用，是法院地法还是证人作证地法?例如，一个加利福尼亚州洛杉矶记者通过视频连接的方式为在澳大利亚墨尔本的维多利亚最高法院提供证词。该记者被要求揭露用来写一篇特别报道的资料，但是她拒绝提供。根据澳大利亚法律，这种拒绝将构成藐视法庭，因为没有特权保护记者披露有关信息。但是，根据加利福尼亚州法，记者不能在此情况下被判藐视法庭。那么在此情况下，维多利亚法院是认定该记者构成藐视法庭还是承认证人根据加利福尼亚州法有权拒绝回答?实际上，《海牙取证公约》已经准备去回答这个问题。因为根据公约第11条规定:“证人可以拒绝作证，如果他根据执行国或请求法院所在国法律享有特权。”因此，如果加利福尼亚法官根据墨尔本法院提出的请求书要求记者作证，则记者毫无疑问有权拒绝回答问题，这当然是最理想的结果。所以，如果将来《海牙取证公约》就此制定议定书，就应该把公约第11条延伸至适用于通过视频方式取证的证人。