信息技术对传统域外取证规则的冲击和挑战

二、信息技术对传统域外取证规则的冲击和挑战

域外取证是国际民事司法协助的一个重要问题。对于域外取证，各国主要主张根据国内立法或双边条约及多边公约来进行。而就域外取证的国际公约而言，目前最重要的当属《海牙取证公约》。该公约是在1970年第十一届海牙国际私法会议上获得通过的，公约在域外取证方面主要规定了通过请求书取证以及通过外交代表、领事及特派员取证等取证方式，截至2009年3月31日，公约已有47个缔约国。^[6]在公约通过的30多年间，其在解决大陆法系与英美法系国家之间的域外取证冲突，加强各法系之间的沟通与交流，推动域外取证的国际合作方面发挥了巨大作用。

不过，随着信息技术的日益普及，传统的域外取证规则面临着越来越多的冲击和挑战。以《海牙取证公约》为例，公约制定于20世纪70年代，在当时视频和音频技术等信息技术只是处于理论阶段，并没有付诸实践。因此，对于域外取证，《海牙取证公约》明确要求一个缔约国监督域外证据的获取。如在利用请求书取证方面，公约规定，一个缔约国中央机关将请求书通过特定途径交给另一个缔约国的中央机关，并由其进行取证，获取证据的结果再转交给请求国法院。这种取证方式程序繁琐、取证周期过长，为很多学者所批评，他们认为这种取证方式已经严重落后于信息技术的发展。^[7]因为根据现代视频技术，一个国家法院可以直接使用视频连接在另外一个国家获取证据。这种取证方式简单而直接，可以极大地提高取证的效率，减少费用。实践中，许多国家在法院审判中已经采取了视频会议的方式，^[8]并且制定了有关通过视频方式直接获取证据的立法，例如澳大利亚、加拿大、新加坡等。^[9]由于《海牙取证公约》费时以及成本高昂，导致在一些国家，当事人更愿意使用他们熟悉的国内法程序来获取证据。如在美国，在1987年的法国国家航空公司案中，美国联邦最高法院就作出了公约非排他性适用的决定。^[10]尽管其决定遭到了国内外的广泛批评，但是，该案所确定的一些原则却已经在美国被很多法院所遵循。同时，公约的排他性问题也引起了很多国家的争论，至今未能统一。而对于美国法院不愿意适用公约的原因问题，有学者认为，其中一个原因就是在公约之下无法利用视频连接等方式取证。^[11]可见，信息技术的发展已经给《海牙取证公约》带来严重挑战。

实际上，信息技术给《海牙取证公约》以及域外取证带来的影响远不只以上几方面。通过视频连接、音频连接等方式进行取证还会产生许多新的法律问题，如通过电子邮件等提出请求书的效力问题，如何通过视频连接进行证据宣誓的问题以及在利用视频连接取证时如果证人拒绝回答询问，是否构成藐视法庭的问题等。本文以下将重点就视频连接获取证人证言的问题进行论述。

通过视频连接获取证人证言，这是利用信息技术的一种最常见方式。然而，由于视频连接取证不同于传统的当面询问方式，因此，不可避免地会产生许多新的问题。例如，通过视频连接获取域外证人证言时，如需要宣誓，如何进行宣誓?如果证人作伪证，如何对其进行处罚?另外，如果证人拒绝回答询问，是否构成藐视法庭的问题等。

(一)证言宣誓的问题

所谓“宣誓”(oath)，是指证人在依法出庭作证时，就其所提供的证言向法庭保证，绝不为伪证或作虚假陈述，否则将承担法律责任。目前世界各国的程序法中一般都有关于证人宣誓的规定。在英美法系国家，根据普通法，证人必须作说真情的宣誓，才能听取他的证言。如在英国，原则上，所有证人都应该宣誓，凡有权听取证言的人都有权主持宣誓，但宣誓一般由法院书记官或官吏主持。民事诉讼中宣誓常用的格式是，“我向上帝发誓，我将提供的证言是真情”。^[12]在美国，《联邦证据规则》第603条规定:“证人在作证前要声明如实提供证词，通过宣誓或虽不宣誓但以某种旨在唤醒证人良知和加深证人责任感的方式进行。”^[13]在大陆法系国家，如法国、日本等也有证据宣誓制度。^[14]要求证言宣誓的理由很简单，因为宣誓证言一般被认为比未宣誓的证词更具有可靠性。此外，在英美法系国家，只有在证据经过宣誓时证人才能够因为错误作证而受到相应处罚。但是，在通过视频或音频连接等方式进行证词宣誓时会产生许多新的法律问题。如通过视频连接进行证言宣誓，谁是宣誓的主持人?如果证人在宣誓过程中撒谎，应该适用哪一国的处罚性法律，是证据接受国还是证人所在地国的法律?

首先，主持证言宣誓的问题。一些国家认为对宣誓证言的主持涉及主权问题，根据一些学者的观点，主权是完整的、不可分割的，一国要么全部拥有主权，要么完全没有。而对宣誓证言的主持在有的国家被视为是一种主权权利，因此，如果外国司法官员或领事代表未经允许而行使此权力将是对证人所在国主权的侵犯。^[15]在这些国家对证人证言进行宣誓必须由本国政府官员或至少必须由经过本国政府允许的取证国官员进行主持。^[16]但是，另一些学者认为主权是可以分割的，其由一系列权能所组成，这种权利与义务可能随着国家的不同而不同，也会随着时间的不同而不同。^[17]根据这种观点，外国政府官员对宣誓证言的主持并不一定会损害国家主权。对证人证言宣誓的主持问题，《海牙取证公约》没有明确规定，公约只规定了通过请求书取证时司法人员实际出席的问题。公约第8条规定:“缔约国可以声明，在执行请求时，允许另一缔约国请求机关的司法人员出席。对此，声明国可要求事先取得其指定的主管机关的授权。”但是，对于通过视频连接等形式进行证人证言宣誓，又该如何进行，是否需要经过证人所在地国主管机关的批准，公约无明确规定。

同时，如通过视频连接等取证，究竟由谁主持证言宣誓，是证据接受国法院的司法人员还是证人所在国的司法人员?公约也没有明确规定。不过，对此问题，已有一些国家立法有规定，如1976年《澳大利亚联邦法院法》(Federal Court of Australia Act)的规定就值得借鉴。该法第47E条规定:“如果证人通过视频连接或其他方式提供证言，则证言的宣誓可以按照以下方式来主持:(1)如果外地证人是在法庭或法院其他地方通过视频提供证言，则可由法庭或法官来主持宣誓;或(2)如果法院或法官允许证人所在地其他人进行宣誓主持，则也可以由其主持。”^[18]澳大利亚的立法无疑值得国际社会借鉴。

其次，证人作伪证(perjury)的问题。很多国家的立法都规定，如证人在作证时作伪证将会追究其民事或刑事责任。但是，如果证人通过视频会议作证时故意提供了错误的证言，他在一个国家撒谎，同时也与另外一国的司法程序发生关系，在此情形下，又该如何追究其有关责任?对此，《海牙取证公约》没有明确规定。实际上，在此情况下，该行为是否在所有国家都构成伪证罪取决于这些国家对相关罪行的界定。对证言提供国而言，主要的问题是在宣誓下对另外一个国家法院撒谎是否构成伪证罪。对证言接受国而言，主要存在两个方面的问题:其一，在另外一国的确认能否构成伪证罪;其二，如果构成，则本国是否具有域外的刑事管辖权。如果在两个国家都构成伪证罪，则又会产生一个问题:应由哪个国家来惩罚撒谎者?对此问题，现有国际法缺乏明确规定，解决该问题的最好方式是通过签订国际条约，《海牙取证公约》无疑就是最合适的方式。但是，遗憾的是，公约对此问题缺乏明确的规定。有学者认为，可以在将来通过议定书的方式来设计直接通过视频方式取证的相应条款，以解决由此带来的法律冲突。议定书可以明确规定作伪证将由哪个国家进行管辖，或者由证言提供国，或者由证言接受国进行管辖。^[19]

(二)证人拒绝作证的问题

在许多普通法系国家，证人如果拒绝回答问题将构成藐视法庭罪，除非拒绝是被特权规则或其他相关法令所保护的。^[20]如通过视频作证的证人拒绝作证，则无疑可以被认为构成藐视法庭罪。通常情况下，有两种不同的藐视:直接藐视和间接藐视，前者发生在证人直接出庭时，后者则是证人不直接出庭时。通过视频方式出庭的证人拒绝回答问题可以被视为直接藐视，因为他是“真实地出席”了法院的有关活动，其拒绝行为也被法官看到或听到，因此，证人拒绝回答有关问题可以被视为对法院的直接拒绝。^[21]不过，实践中最主要的问题不在于是否构成了藐视法庭，而在于如果证人拒绝作证，如何发现有效的方式惩罚证人。很显然，如果没有证人所在国的司法协助，法院很难作出一个域外的处罚，虽然法院可以在本国作出一个处罚，规定在证人进入本国境内之后该处罚就生效，但是这有可能会导致证人故意不提供证言。^[22]

如果证人拒绝作证，最直接的解决方式就是由证人所在国强迫证人作证，在此方面，《海牙取证公约》第10条规定:“在执行请求时，被请求机关应在其国内法为执行本国机关的决定或本国诉讼中当事人的请求而规定的相同情况和范围内，采取适当的强制措施。”虽然该条规定只是针对请求书取证的，但是，从该条可以看出，对于强迫证人作证，公约规定主要适用证人所在地法，因此，是否可以藐视法庭罪强迫证人参加视频连接方式的作证主要取决于证人所在国的规定。在此方面，《加拿大证据法》提供了一个很好的立法模式。1985年《加拿大证据法》规定:“当事人或证人在根据第46条第2款(规定在国外通过视频连接方式虚拟出庭递交证据的条款)提供证据时，加拿大有关的藐视法庭的法律将适用于该当事人或证人。”^[23]

另外，如果证人根据特权拒绝回答询问还会产生更为复杂的问题，哪一个国家或地区的法律将适用，是法院地法还是证人作证地法?例如，一个加利福尼亚州洛杉矶记者通过视频连接为在澳大利亚墨尔本的维多利亚最高法院提供证词。该记者被要求出示用来写一篇特别报道的资料，但是她拒绝提供。根据澳大利亚法律，这种拒绝将构成藐视法庭，因为没有特权保护记者披露有关信息。但是，根据加利福尼亚州法，记者不能在此情况下被判藐视法庭。那么在此情况下，维多利亚法院是认定该记者构成藐视法庭还是承认证人根据加利福尼亚州法有权拒绝回答?实际上，《海牙取证公约》已经准备回答该问题。公约第11条规定:“在请求书的执行过程中，证人如根据以下法律享有特权，则可以拒绝提供证据:(1)根据执行国法律，(2)或根据请求国法律，并且该项特权或义务已在请求书中列明，或应被请求机关的要求，已经请求机关另行确认。”因此，如果加利福尼亚州法官根据墨尔本法院提出的请求书要求记者作证，则记者毫无疑问有权拒绝回答问题。不过，该条规定只是针对请求书取证而言的，并不适用于视频连接取证。针对此问题，有学者认为，如果将来《海牙取证公约》就此制定议定书，就应该把公约第11条延伸适用于通过视频方式取证的证人。^[24]而在新的规则确定之前，只能依据现有的国际私法规则处理证据问题，在此方面，很多学者认为证人作证的特权问题，一般适用法院地法。^[25]