完善我国反垄断法域外效力的设想

三、完善我国反垄断法域外效力的设想

我国《反垄断法》域外效力的规定是一个单边性冲突规范，虽然在适用上比较简单，但却缺乏灵活性，容易导致我国与外国反垄断法律规则的冲突，这需要我国加强反垄断的国际协调和合作。我国虽然在其他法律中也有域外效力规定及国际合作的经验，但对于反垄断法域外效力方面是一个全新的课题。我国在反垄断国际协调与合作方面规定的不足，会随着反垄断域外适用案件增多而呈现。

从价值论的角度说，反垄断法的功能在于维护公平、自由的竞争秩序，在国际经济领域，反垄断法成为维护自由竞争和公平交易的重要手段。但在实践操作中，反垄断法又往往充当了贸易保护主义和本国法效力域外扩张的工具，一方面对外国企业在境外实施的对国内产生影响的垄断行为通过域外行使管辖权进行规制，另一方面对本国企业在外国的垄断行为采取宽松的管制政策。面对日益突出的国际垄断问题和反垄断国际统一规则的缺失，在世界上主要国家均规定了反垄断法域外适用制度的情况下，我国反垄断法的域外适用制度不仅是被迫接受的防御盾牌，更应是保护国家利益的进攻长矛。在具体制度设计过程中，可以从五个方面进行规定：

（1）制定具体的实施规则使反垄断法域外效力得以落实。反垄断法规定在我国境外从事的对境内竞争产生排除或限制影响的垄断行为进行规制，在此基础上，反垄断执法机构根据当前的现状具体列举不同类型的垄断行为并施以不同的适用原则。这样就能确保即使实施细则中未列举的垄断行为，也可以依据反垄断法进行规制。在具体适用原则上，可以吸收国外先进经验，如欧盟的履行地原则、单一经济体原则和合理管辖原则相结合的混合原则。对于外国企业在境外实施在境内完成，或利用分支机构在境内实施的违反国内反垄断法的垄断行为，依据履行地原则行使管辖权；对于分别位于境内外的具有控制、支配关系的两个独立的实体在境内实施的违反国内反垄断法的垄断行为，则依据单一经济体原则进行规制；对于外国企业在境外实施的对国内产生某种程度影响的违反国内反垄断法的垄断行为，采用合理管辖原则进行管辖，一方面规定对我国境内产生排除、限制竞争效果的垄断行为，我国享有管辖权；另一方面规定在行使管辖权时应作利益平衡分析，综合考虑各种相关因素，确定是否行使域外管辖权。

（2）制定抵制立法阻却外国反垄断法的域外效力。通过禁止或限制外国机关在我国境内调查取证及执行其裁决等活动来抵制外国反垄断法域外效力，达到保护本国利益的目的。一方面规定禁止外国机关未经我国主管机关的允许在我国境内调查取证，禁止任何单位或个人向未经我国主管机关允许而在我国调查取证的外国机关提供证据、资料或给予帮助；另一方面禁止本国主管机关和法院承认或执行外国机关作出的有损国家主权、安全和利益的反垄断裁决，从而有效地维护我国的合法权益。当然，这一措施带有明显的抵制性，应以对等原则作为适用前提，以避免或减少这方面的矛盾和冲突。

（3）完善调查和执行制度。由于我国《反垄断法》于2008年8月才实施，还没有域外调查和执行的实例，但是在域外调查取证、送达文书及域外执行方面，我国是有立法先例的。《中华人民共和国民事诉讼法》第8章司法协助中规定，外国法院可以请求人民法院提供司法协助，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行；人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行人民法院作出的发生效力的判决、裁定。同时，人民法院和外国法院可以相互请求代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为；由当事人或人民法院请求有管辖权的外国法院承认和执行生效的裁决。

我国《反垄断法》第2条关于域外效力的规定非常概括，在第六章对涉嫌垄断行为的调查中也没有关于域外调查的规定，可以说在域外调查取证和域外执行方面完全是空白。但是，伴随着涉外反垄断案件的增多，我国建立域外调查取证和执行制度是必不可少的。

（4）加强国际合作，协调反垄断法域外效力的冲突。虽然各国纷纷制定了本国的反垄断法，但是作为可以从根本上解决反垄断法域外效力冲突的统一国际竞争法却遥遥无期，并且在短时期内也很难出台。我国作为反垄断法的后起之秀，同时也是最大和最具活力的发展中国家，应该积极地参与和推进统一的国际反垄断法的制定。各国目前所规定的反垄断法域外适用仅仅是国际反垄断统一立法缺失情况下规制国际垄断行为的一种权宜之计，要从根本上解决问题必须依靠国际间的交流与合作，共同促使国际反垄断法形成。我国应顺应这一形势和发展趋势，关注国际反垄断法发展的新动向，通过双边、区域和多边多层面开展同其他国家和组织的交流与合作，以有效维护我国的正当权益。积极参加WTO框架下新一轮“贸易与竞争问题”多边谈判，力求在国际反垄断规则中反映我国的利益，并积极推动国际垄断规则的制定。

（5）积极推动区域合作。亚太经合组织（APEC）1995年大阪行动纲领中明确提出以竞争政策为行动目标，指出APEC将确保竞争政策和反垄断法律的透明性，促进会员之间的合作，从而改善亚太地区的竞争和消费者利益；在之后的1999年又进行了“贸易政策与解除管制研讨会”。由于这些提议过于原则，又缺乏其他措施的保障，效果并不理想。我国作为亚太经合组织的一个重要成员，又是上海合作组织的发起者，应该担负起自己应有的责任，促进本区域反垄断法域外合作。

【注释】

[1]反垄断法的国际合作相关问题将在第十四、十五章专门介绍。