完善我国《反垄断法》对行政性垄断的规制

第四节　完善我国《反垄断法》对行政性垄断的规制

一、制定完善我国《反垄断法》的实施细则

我国《反垄断法》仅八章五十七条，立法粗线条、原则性强、弹性规定多，在具体案件的适用中难免会出现理解歧义、界定困难等问题。我国《反垄断法》执行中的专业性很强，要求法律具有明确性。因此，为了增强法律的实际操作性，需要尽快制定相应的实施细则来对相关法律条文进行细化。只有这样才能从根本上缓解由于我国《反垄断法》规定得过于原则，从而使很多规定不具有实际操作性而导致的执法困境。国家工商行政管理总局发布的于2009年7月1日生效的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》在这一方面迈出了积极的一步，但还远远不够。

同时在制定实施细则时应注意与现行的《中华人民共和国价格法》和各种行业监管法之间进行协调，修改《中华人民共和国反不正当竞争法》，使不同的法律在规制行政性垄断时不致产生冲突。

二、完善我国《反垄断法》对行政性垄断内容规定的缺陷

在我国《反垄断法》对行政性垄断内容的规定上，我们应该从以下几个方面加以完善：

（一）明确行政性垄断的概念

我国《反垄断法》将行政性垄断限定为“滥用行政权力，排除、限制竞争”。这样的规定不能涵盖所有的行政性垄断。应将行政性垄断定义为“通过违法行政行为，排除、限制竞争”。因为“违法行政行为”的内涵要远大于“滥用行政行为”的内涵，可以更全面地规制现实中的各种行政性垄断行为。同时，应明确规定这里的“法”应仅限于宪法、法律和行政法规，倘若将其扩大至规章和地方性法规，就可能出现行政主体自设权力以实施垄断的问题。

（二）明确界定“关系国民经济命脉和国家安全的行业”的范围

根据我国的具体国情，应尽量明确只有军工等少数行业才属于“关系国民经济命脉和国家安全”的行业，这些行业实施的行政性垄断受法律保护，并且还要对这些行业受保护的具体范围和程度进行界定，对非法扩展自己垄断范围和程度的行为进行制裁。^[33]

（三）明确规定禁止进行逆向歧视

针对现在普遍存在的逆向歧视问题，为了使本地和外地的企业处于平等的竞争地位，维护公平的经济秩序，在我国《反垄断法》中明确规定地方政府不得对地方企业尤其是地方民营中小企业进行逆向歧视，对逆向歧视行为加以禁止。

三、完善反垄断委员会的规定

职能决定了反垄断委员会委员绝不是一般人员所能胜任的，要求其具备深厚的法学、经济学、管理学等综合专业知识。我们应借鉴国外的相关做法，设立一套严格的人事选拔与资格审查程序，该委员会至少应有法学家和经济学家参与。同时，为使反垄断委员会协调机制真正能发挥作用，需要给予其参与经济政策决策权、发布对具体的行政性垄断禁令权、对违反我国《反垄断法》的地方性法规的停止执行建议权和提请撤销权等实质性权力。

四、完善反垄断执法机构的规定

针对我国反垄断执法机构的现状及弊端，我们在完善反垄断执法机构方面应当坚持：

（一）高度独立性原则

反垄断执法机构执法活动的高度独立性是确保其执法公正性和有效性的前提。

由于垄断特别是行政性垄断背后的行政力量都很大，如果反垄断执法机构不具有独立性，反垄断法就不可能得到实行，反行政性垄断的任务也就不可能实现。^[34]因此在制度设计上应保证执法人员在处理行政性垄断中有独立办案的权力。为保证反垄断执法机构的独立公正，应对执法人员做出任职义务规定，执法人员在任职期间，不得兼任其他国家机关或企事业单位的任何职务或以其他任何方式参与市场交易，以保证执法人员处于超然的独立地位；同时，用制度保障执法人员的权力，非经法定程序和法定事由不得被解职或罢免，以确保人员和机构的独立性；如果发生反垄断执法人员渎职行为，除应当罢免其职务并依法追究其相应责任外，还要终身禁止其再进入反垄断执法队伍。

（二）执法人员专业化原则

我国《反垄断法》与其他法律的重要区别是其高度原则性和技术性，这决定了反行政性垄断执法本身异常复杂、案件处理结果影响大，这些因素都要求执法人员具备深厚的专业知识和精湛的业务技术。国外反垄断实践说明反垄断工作绝不是一般行政管理人员所能胜任的。我们应加快建设一支高素质的专业反垄断执法队伍来应对我国的行政性垄断。

（三）职权明确原则

只有赋予反垄断执法机构明确的职权才能使反行政性垄断执法工作落到实处。我国《反垄断法》只规定了检查权、询问权、查阅权、复制权，这些权力在规制经济垄断时就可能不够，对行政性垄断这种有深厚行政背景的垄断就更难进行规制。

鉴于行政性垄断行为的特殊性，借鉴国外的经验，反垄断执法机构应享有以下权力：规章制定权、行政审批权、行政强制措施权（如采取强制停止、强制解散、查封、扣押等）、行政处罚权、行政裁决权、行政处分建议权和移送司法机关处置权。^[35]此外，针对抽象行政性垄断行为，还要赋予其规章异议权，即规章规定可能导致行政性垄断时应向相应的上级机关或人大常委会提出异议，使违反我国《反垄断法》的规章得以撤销。

（四）多机构协调原则

鉴于现阶段我国反垄断多头执法的现状，要尽快协调好三个主要的反垄断执法机构即国家工商管理总局、发改委和商务部之间的关系。在法律实施中做到执法沟通与信息共享，甚至可以像央行、证监会、银监会和保监会那样设立联席会议制度，保证对同一案件或同类案件的认定和处理结果具有统一性，确保反垄断执法的公平性和权威性。

同时，还要协调好反垄断执法机构和各行业监管机构之间的关系。我国许多行政性垄断行业都有自己的监管机构，若各监管机构在其各自监管的行业内对行政性垄断行为享有排他性管辖权，反垄断执法机构就会成为一个摆设，因为行业监管机构执行反垄断任务时往往站在被监管者的立场上，成为被监管者的“保护伞”。而我国现实中的行政性垄断行为，大多是来自这些被监管的行业。在这个问题上，我们应吸收国外的经验——行业监管机构无权处理反垄断案件。^[36]

最后，在条件成熟时，建立起统一、独立的反垄断执法机构，直属国务院，其人事制度和财政制度独立，对地方上的反垄断分支执法机构实行垂直领导。

五、完善行政性垄断的法律责任体系

（一）统一行政性垄断的法律责任

由于在我国《反垄断法》颁布之前，有些行业监管部门如银监会、电监会等对本行业的竞争秩序负有监管职责，这些监管部门都制定了自己的部门法，如《电信法》、《航空法》、《电力法》，另外还有已实施的《反不正当竞争法》、《价格法》，这些法律法规对行政性垄断的法律责任与《反垄断法》的规定存在矛盾。^[37]应该对这些法律法规中不符合《反垄断法》的内容进行修改和删除，建立起有效的协调、衔接机制，使行政性垄断的法律责任得到统一。

（二）完善行政性垄断的行政责任制度

首先，要完善行政性垄断主体的行政责任内容。《反垄断法》对行政性垄断主体的行政责任仅仅局限于“由上级机关责令改正”，起不到惩戒作用。还应包括撤销违法行政行为、宣布无效、行政赔偿、行政处分和行政处罚等。其中，撤销违法行为和宣布无效主要是针对抽象行政性垄断行为设置的。

其次，要完善行政性垄断主体的个人责任。行政性垄断行为尽管是以行政机关名义做出的，但其决策者和实施者却是直接负责的主管人员和其他责任人，所以行政性垄断主体的主管人员和其他直接责任人应该承担个人责任。《反垄断法》还应加强行政性垄断主体的个人责任，加大行政处罚力度并增加民事、刑事责任，做到罚当其罪。同时，还应该对个人责任的承担方式、适用条件、责任的实现方式等内容都做出明确规定。^[38]

（三）完善行政性垄断的民事责任制度

行政性垄断的主体比较特殊，一般是行政机关及其所属部门。我国《民法通则》第一百二十一条规定，行政机关同样可以成为民事责任的主体。

从民法的角度看，行政性垄断这种行为属于侵犯被限制竞争的经营者的财产权的行为，属于民事侵权范畴。因此，如果行政性垄断行为给公民、法人或其他组织造成了经济损失，就应该承担民事责任。^[39]其责任方式，可以按照《民法通则》的规定，包括停止侵害、排斥妨碍、赔偿损失等，其中最重要的是赔偿损失。我们可以借鉴《反不正当竞争法》第二十条的规定，^[40]对行政性垄断损害赔偿的计算方法、赔偿范围以及诉权等问题做出明确的规定。

（四）完善行政性垄断的刑事责任制度

行政性垄断作为一种违法行为，其所造成的社会危害要远大于我国《刑法》中的一些经济犯罪，因而有必要采取刑罚手段予以制止。并且我国《刑法》第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”可见，我国《刑法》确认行政性垄断行为在一定条件下的刑事违法属性。

从国际上看，在反垄断法中设置或者强化刑事责任是各国反垄断的通行做法，刑事责任是有效威慑和制止行政性垄断必不可少的法律手段。例如，俄罗斯《关于竞争和商品市场中限制垄断活动的法律》第六章第二十一条规定：“联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和市政当局的官员、商业性组织、非营利性组织以及他们的经营者、公民（包括个人企业家）在被判处犯有违反反垄断法罪时，将被追究民事、行政或刑事责任。”美国在2004年也出台了《反托拉斯刑事制裁强化和改革法》，加重对垄断的刑事处罚力度。

我国的《反垄断法》中应增加刑事责任，可以规定严重的行政性垄断可以判处直接责任人有期徒刑并处罚金。可以在制度安排上进行一些灵活设计，不必追究行政性垄断主体的刑事责任，而只追究其责任人员的刑事责任。^[41]

（五）对行政性垄断行使制裁权的主体应该是反垄断执法机构

我国《反垄断法》规定，对行政性垄断行使制裁权的主体是“上级机关”，反垄断执法机关只有建议权，没有制裁权。按照一般的理解，反垄断执法机构是制裁行政性垄断行为的当然主体，因为在制裁行政性垄断和经济垄断上有很多共同之处，反垄断执法机构能进行比较专业的处理。而行政性垄断的“上级机关”则由于其不专业且容易保护自己的下属机构，不能有效地对行政性垄断行为进行制裁，因此应规定由反垄断执法机构对行政性垄断进行制裁，至少应该给予反垄断执法机构以强制性的制裁建议权。

（六）对行政性垄断受益企业的单位责任设置法律制裁条款

行政性垄断就像贿赂行为，故凡行政性垄断都有受益人即受保护的企业。如果只制裁行政性垄断主体及其公务人员，而不制裁受益企业，就会使企业只享受行政性垄断的收益而不承担行政性垄断的风险，这显然不公平。因此应当对行政性垄断受益企业的单位责任设置法律制裁条款，可以据其主观恶性和造成的客观后果追究其民事责任或行政责任（如赔偿、吊销营业执照等）；情节严重的，按照我国《刑法》追究单位刑事责任，对单位判处罚金。

（七）对行政性垄断受益企业高管的个人责任设置法律制裁条款

与我国形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都明确规定董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都需承担相应的法律责任。因为经营者实施的垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员就是决策者和实施者。^[42]这种情况在行政性垄断上表现得更加明显。如果受益企业高管无须对企业的行政性垄断行为承担法律责任，这种纵容就使我国《反垄断法》的立法目的难以实现。

因此，我国《反垄断法》应当规定，除非行政性垄断受益企业的董事、经理等高级管理人员能够证明其已经做出适当的努力阻止企业实施行政性垄断行为，否则企业高管人员对垄断行为要承担相应的法律责任。

六、建立完善我国反行政性垄断的司法救济制度

“法律的生命在于它在具体事实中的应用，否则法律不过是一堆毫无生气的词语。”如果只有政府及其官员才能启动法律的运作，法律制度就永远是从上而下的单向性运作，停留于“法制”阶段而无法达到“法治”的境界。我国《反垄断法》的出台只是国家反对垄断的宣言书，因为该法主要遵循的依旧是传统的以国家政府为中心的法律单向运行模式，具体表现在规制行政性垄断只采取行政执法模式，法律的运作仅由国家机关自上而下地单方推动和主导，普通民众不能主动参与法律运行和推动法制进步。行政性垄断行为难以受到司法追究即法律的可诉性不能得到外化实现，长此以往，势必造成法律对国家公权力控制机制的疲软，造成普通民众法律生活的消极心态和对权力的实际依附。因此，在反垄断法规制行政性垄断的问题上应采用法律的双向运行模式，即在行政公共执行之外还应确立通过诉讼实现私人执行，通过构建完善行政性垄断诉讼制度让行政性垄断接受司法审查，使公民和经营者真正成为法治主体，能够自主决定、自由选择如何行使主体资格所赋予的权利。

（一）确立行政性垄断本身违法原则

反垄断的核心问题是违法判定原则的正确确立。本身违法原则和合理原则是反垄断违法判定的两大基本准则。

在判定某一行为是否为行政性垄断行为时，如果采用本身违法原则，原告只需要证明垄断企业的规模占有市场的比例超过一定数额，或行为属法律禁止的范围之内时，即使被告认为此行为会促进竞争，法律也将认定其为行政性垄断行为而进行处罚和禁止。如果采用合理原则，需要根据具体情况全面衡量该行为对市场的影响之后来判定。如果该行为在形式上限制了竞争，但同时又具有推动竞争的作用或其他有利于社会整体利益的实现，该行为就被视为合法，只有“不合理”的限制竞争行为才属于非法。据此，我国有学者主张判定行政性垄断应选择“合理原则”。^[43]

作者并不同意这种观点。根据我国国情，反行政性垄断的违法判定中应当适用本身违法原则，主要是因为：（1）本身违法原则的判定标准具有“明确性”。采用本身违法原则时，在法律条文上有明确的合法与违法界限，容易判断出行为是否违法、构成行政性垄断。在法律经验极度缺乏的现阶段，对我国法官和反垄断执法人员的业务素质要求较低，适合我国当前的国情。而合理原则具有“模糊性”特点，它强调对具体行为的合理与非合理因素进行分析、比较。由于缺乏明确的立法指引，确定性、一致性较弱，弹性过大，因而法官和执法人员的自由裁量起决定性作用，这对司法体制以及法官执法者的素质是很大的挑战。因此，从这方面看，我国目前也不能适用合理原则。^[44]（2）本身违法原则可节省反垄断制裁的诉讼成本。本身违法原则使审理案件的法院或反垄断执法机构无需对案件做过多调查就可认定其违法，而且原告胜诉的几率很大。如果在违法判定中采用合理原则，调查持续时间长，程序复杂，诉讼成本太高。我国现在的行政性垄断行为很多，如果采用合理原则会给反垄断执法机关带来很大的负担，不能及时有效地处理行政性垄断。

（二）建立抽象行政性垄断行为的事前审查制度

针对我国行政机关容易滥发具有普遍约束力的规范性文件的问题，有必要授予反垄断委员会对行政机关发布的涉及竞争问题的行政法规、规章及其他规范性文件的事前审查权。反垄断委员会如果认为相关规定的出台可能会导致行政性垄断时，可以阻止其出台实施。反垄断委员会认为已经出台实施的行政法规、规章及其他规范性文件违反《反垄断法》的，对于发布主体是省、部级以下行政机关的，可以直接撤销；对于发布主体是省、部级行政机关的，可以请求国务院在一定期限内审查撤销。

（三）依法对具体行政行为引发的行政性垄断提起诉讼

司法权的这一重大意义体现在它具有司法审查权上。^[45]美国著名法官卡多佐曾指出，法律作为社会控制的一种工具，最重要的是司法的作用。^[46]

司法审查通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，是现代民主法治国家普遍设立的一项重要法律制度。司法审查包括两个方面的内容，一是法院对立法机关的立法行为进行审查，这通常被称为违宪审查；二是法院对行政机关的行政行为进行司法审查。

在由具体行政行为引发的行政性垄断诉讼中，当事人的法定诉权散见于多个法律法规中。《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”第五十一条第一款规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”通过比较上述规定可以看出，《反垄断法》直接赋予了因经营者实施垄断行为而受损的主体以直接的诉权。然而在行政性垄断的情况下，该法规定的救济模式并非赋予受损主体法定诉权，只是规定了行政救济措施。同时为了避免法律法规之间的冲突，在五十一条第二款中又规定了如法律、行政法规对该行为的处理另有规定的依照其规定处理。这样的规定实质上是给予了权益受损方一个选择诉讼的路径——《行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”同时《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条第一款规定“被诉的具体行政行为涉及相邻权或公平竞争权的”，当事人有权提起诉讼。这是中国对经营者提起反行政垄断诉讼最直接的规定。所以，至少就行政性垄断而言，它正处于这样的交叉融合地带。客观上，法律交织领域的此类案件并不妨害司法救济的发生。可见，在由具体行政行为引发的行政性垄断诉讼中，相关市场中权益受损的经营者针对实施违法或非法行政行为而限制竞争的行政主体和凭借行政权力的庇护获得市场优势地位而实施限制竞争行为的市场主体的法定诉权是存在的。

（四）建立抽象行政性垄断行为的司法审查制度

在我国的反行政性垄断工作中，对抽象行政性垄断的规制是难点与重点。在由行政性垄断引发的民事诉讼中，凭借行政权力庇护的市场主体所实施的垄断行为给相关市场内其他竞争者所造成的损害，以及损害事实与垄断行为之间的因果联系的认定问题就依赖于对行政主体所为的行政行为合法性的认定。认定结果直接决定了实施垄断行为的市场主体其优势地位的决定是否合乎法律的规定。俄罗斯《竞争保护法》第二十三条赋予反垄断机构确认违背反垄断立法的法律规范不发生法律效力或全部（部分）无效的权力，同时，反垄断机构还有权对已经生效的抽象行政行为向仲裁法院提起确认无效之诉。^[47]反观我国，在由抽象行政行为引发的行政性垄断诉讼中，由于我国《行政诉讼法》将抽象行政行为排除在受案范围之外，如果没有相关审查制度，将导致大量抽象行政性垄断无法进入司法审查程序，受损主体无法通过诉讼途径解决抽象行政行为是否合法，只能向有关机关申请进行审查。相关审查权的确立可以使行政性垄断的受害者和反垄断执法机构有权对抽象行政性垄断向法院提起诉讼，要求撤销或纠正该行政法规、行政批文等，并可要求赔偿其损失。

我国相关法律赋予了权力机关对抽象行政行为审查的权力。《宪法》第六十七条规定：“全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条规定：“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。”同时，《立法法》第八十八条规定，“授权机关有权撤销被授权机关的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权”。

我国相关法律赋予了行政机关对抽象行政行为审查的权力，如我国《宪法》、《立法法》和《组织法》都规定：国务院有权“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”，有权“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”；“地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当的决定”。我国《行政复议法》规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。可以提出审查申请的规定包括：国务院各部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定，但是国务院各部委的规章和地方人民政府的规章不包括在内。”

人民法院对抽象行政行为存在间接审查的权力。按照我国《行政诉讼法》第十二条第二项规定，中国对抽象行政行为实行司法豁免，但是这并不表明法院对所有抽象行政行为没有任何形式的制约。在具体行政行为已经入诉的背景下，抽象行政行为作为行政机关实施行政管理的重要手段之一，特别是作为具体行政行为的经常性依据，与司法审查有无法割舍的关系。抽象行政行为因其自身层次的不同，仍然受到司法审查不同程度的制约：（1）作为具体行政行为的依据而受到司法审查的制约。《行政诉讼法》第三十二条规定，法院在审查被诉具体行为是否合法时，有权对所依据的部分规范性文件的合法性进行审查，其中包括对部分抽象行为的合法性的审查。（2）根据《行政诉讼法》第五十二条和五十三条的规定，行政法规作为法院裁判的“依据”或“参照”而受到司法审查的制约。宪法规定，我国不同位阶的法律规范实行“抵触无效原则”，低位阶的法律规范不得与高位阶法律规范相抵触，抵触者无效。这事实上使法院在审查具体行政行为是否合法的过程中，具有审查具体行政行为之依据的行政法规是否同宪法和法律相抵触的权力和责任。而法院一旦发现有抵触，按照现有的制度，法院至少有权暂时不予适用，同时法院有责任向全国人大或其常委会报告，通过报告启动对抽象行政行为的审查程序。

通过上述的审查模式来确定以抽象行政行为为形式的行政性垄断行为是否合法是可行的。以抽象行政行为为形式的行政性垄断行为性质的违法或非法一经确定，就否定了市场主体优势地位的合法性，故市场主体凭借优势地位而实施的限制竞争行为自然是违法的，相关市场中的其他经营者就可以依据《反垄断法》第五十条之规定而向人民法院提起损害赔偿之诉。在由抽象行政行为引发的行政性垄断诉讼中，虽然受损害的市场经营者缺乏对行政主体的法定诉权，但是通过对抽象行政行为的审查，认定其违法的结果可以达到对受损害的市场经营者消除妨害的法律后果。同时该审查结果作为实施垄断行为的市场主体优势地位违法或非法的依据，使得受损害的其他经营者损害赔偿之诉的诉权行使成为可能。

（五）建立反行政性垄断公益诉讼制度

所谓“公益诉讼”并非一个既定的法律术语，20世纪90年代我国才从国外引入公益诉讼的理论，首先出现的就是经济公益诉讼。^[48]反行政性垄断公益诉讼，是指当行政主体的违法行为导致或可能导致某一领域内出现行政性垄断而对社会公共利益造成侵害时，任何公民、机关或团体均可以为了公共利益以自己的名义对行政机关向人民法院提起诉讼的制度。由于反行政性垄断公益诉讼具有公益性特征，因此，它应当与传统的民事诉讼有所不同。我国应该在《反垄断法》上突破《民法通则》中原告必须是“直接利害关系人”的规定，任何公民、法人和其他组织只要发现有行政性垄断行为，就可以向法院提起反行政性垄断诉讼。比如美国的反垄断私人诉讼，对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，无论是受损害企业还是普通公民，都可以提起赔偿诉讼或获得禁止性救济。

设置反行政性垄断公益诉讼制度对我国有很重要的意义：一方面，我国大多数行政性垄断都是以抽象行政行为的方式做出的，没有具体的受害人或受害人涉及面广，大家尽管受到了实际侵害，但由于维权意识淡薄，或维权能力低下，或无力承担较高的诉讼成本，不能有效地行使诉讼权利。设置反行政性垄断公益诉讼可以增强对行政性垄断受害人的保护和救助。另一方面，反行政性垄断公益诉讼能增强人们反行政性垄断的理念，还能调动公民参与监督反垄断执法的积极性，能对行政性垄断行为及反行政性垄断执法行为进行监督和制约。

当然，我们应该清醒地认识到，在当前的我国，行政性垄断问题不仅仅是一个法律问题，其与政治体制、经济体制存在着千丝万缕的联系。在我国政治体制改革滞后、经济体制改革尚未完全理顺的情况下，目前虽然打破了很多行政性垄断，但因为行政性垄断的背后往往隐藏着部门、地区甚至个人的经济利益和政治利益，行政性垄断还将长期存在并对我国的经济和社会继续产生巨大的危害。要想从根本上解决行政性垄断问题，单靠一部《反垄断法》远远不够，还需要我国积极深化政治体制改革，有效制衡行政权力，改革政府管理经济方式，合理配置市场资源，确立行政权的非经济化规则，强调行政权的服务性与有限性，努力实现“有限政府”、“服务政府”与“法治政府”的目标，从源头上消除行政性垄断滋生的土壤，也为我国《反垄断法》更好地实施创造必要的经济社会环境。

【注释】

[1]我国现阶段和可预见的未来，市场上的垄断主要是行政性垄断，这与市场经济国家主要是经济性垄断有根本区别。

[2]2009年4月30日，笔者在伯克利加州大学法学院做访问学者时，应邀在斯坦福大学进行了一场名为“我国《反垄断法》实施”的学术报告，报告之后的交流中，中美学者都认为行政性垄断是我国反垄断法实施所面临的最大挑战，也是我国成为完善的市场经济国家的最大障碍。

[3]刘继峰：《俄罗斯反垄断法规则规制行政垄断之借鉴》，环球法律评论，2010年第2期。

[4]孙晋：《三峡旅游公司涉嫌垄断经营的法律思考》，《法治研究》2007年第5期。

[5]李道揆：《美国政府和美国政治》，中国社会科学出版社1990年版，第271页。

[6]［美］曼库尔·奥尔森：《国家兴衰探源》，商务印书馆1999年版，第51页。

[7]在我国，国有独资企业和国有控股企业、公用企业和自然垄断企业往往是重合的。

[8]孙晋：《三峡旅游公司涉嫌垄断经营的法律思考》，《法治研究》2007年第5期。

[9]吕明瑜：《竞争法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第191页。

[10]徐士英等：《竞争法新论》，北京大学出版社2006年版，第195～196页。

[11]王显勇：《竞争法教程》，法律出版社2008年版，第223页。

[12]指定交易，又称强制交易，是指行政机关及其授权组织违背市场经济的平等自愿原则，利用国家赋予的行政权力，限定或者变相限定有关单位或个人只能经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品或服务，而排斥其他经营者的商品或服务的行为。

[13]所谓招投标，是指采购人事先提出货物、工程或服务的采购条件和要求，邀请众多投标人参加投标并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。

[14]朱维究、王成栋：《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第311页。

[15]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第185页。

[16]段庆宏：《经济宪法奠基》，《财经》2007年第18期。

[17]孙晋：《论经济法基本性格的二重性》，《法商研究》2001年第1期。

[18]胡建淼：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第292～293页。

[19]孙晋：《反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定》，《法学评论》2003年第3期。

[20]朱家贤：《反垄断立法与政府管制》，知识产权出版社2007年版，第135页。

[21]郭宗杰：《行政性垄断之问题与规制》，法律出版社2007年版，第128页。

[22]王健：《我国反垄断法应确立二元执行体制》，《法学评论》2007年第5期。

[23]王健、朱宏文：《反垄断法——转变中的法律》，社会科学出版社2006年版，第127页。

[24]游劝荣：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年版，第53页。

[25]李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第64页。

[26]李海涛：《美国行政性垄断管制及其启示——兼评我国〈反垄断法〉关于行政性垄断的规定》，《东方法学》2008年第3期。

[27]王晓晔：《中华人民共和国反垄断法详解》，知识产权出版社2008年版，第264页。

[28]王文杰：《反垄断法的立法与实践经验》，清华大学出版社2004年版，第76页。

[29]孙晋：《我国〈反垄断法〉法律责任制度缺失及其完善》，《法律适用》2009年第11期。

[30]杨兰品：《我国行政性垄断问题研究》，经济科学出版社2006年版，第83页。

[31]该条规定为：“对于因行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令而提起的诉讼，人民法院不予受理。”

[32]尚明：《反垄断法理论与中外案例评析》，北京大学出版社2008年版，第273页。

[33]孙晋：《我国食盐业专营垄断之变异、危害及其纠补》，《中南大学学报（社科版）》2010年第2期。参见朱家贤：《反垄断立法与政府管制》，知识产权出版社2007年版，第143页。

[34]李国海：《反垄断法实施机制研究》，中国方正出版社2006年版，第103页。

[35]游劝荣：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年版，第98页。

[36]郭宗杰：《行政性垄断之问题与规制》，法律出版社2007年版，第32页。

[37]尚明：《〈中华人民共和国反垄断法〉理解与适用》，法律出版社2007年版，第247页。

[38]王艳林：《竞争法评论》（第一卷），中国政法大学出版社2005年版，第73页。

[39]孙晋：《我国〈反垄断法〉法律责任制度缺失及其完善》，《法律适用》2009年第11期。

[40]该规定为：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”

[41]杨巍、王为农：《关于行政性垄断及其法律规制》，《浙江社会科学》2007年第2期。

[42]游劝荣：《反垄断法比较研究》，人民法院出版社2006年版，第182页。

[43]余东华：《转型期我国反行政性垄断中违法判定原则的选择——从本身违法原则到合理原则》，《天津社会科学》2008年第1期。

[44]郑鹏程：《竞争法评论》（第一卷），中国政法大学出版社2005年版。

[45]汪习根：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第103页。

[46]季晓南：《我国垄断立法研究》，人民法院出版社在2001年版，第47页。

[47]刘继峰：《俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴》，《环球法律评论》2010年第2期。

[48]韩志红、阮大强：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论和实践》，法律出版社1997年版，第27页。