我国反垄断法法律责任制度的规定及其缺失

第一节　我国反垄断法法律责任制度的规定及其缺失

一、我国反垄断法法律责任制度的现行规定

一部法律的最终实施效果如何，除了依赖执法制度以外，另外一个决定性因素就是法律责任的规定是否合理。我国《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。我国《反垄断法》第五十二条和第五十四条规定了反垄断执法中的法律责任，主要包括两个方面：一是拒绝、阻碍反垄断调查的责任，包括责令改正，对个人和单位可以分别处以2万元以下和20万元以下的罚款，情节严重的对个人和单位可以分别处以2万元以上10万元以下和20万元以上100万元以下的罚款，构成犯罪的依法追究刑事责任；二是工作人员不依法履行职责的责任，包括构成犯罪的依法追究刑事责任，尚不构成犯罪的依法给予行政处分。

此外，针对限制竞争行为，我国《反垄断法》第四十六条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处以50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处以50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”

针对滥用市场支配地位行为的法律责任，除了我国《反垄断法》第五十条规定的民事责任外，还要依据第四十七条规定承担行政责任。第四十七条规定，经营者滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

针对经营者违法集中，我国《反垄断法》第四十八条规定了行政责任：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处以50万元以下的罚款。”

二、我国反垄断法法律责任制度的缺失

作为各方力量最终博弈的结果，我国《反垄断法》还有一些有待完善之处。法律颁布之前学界对反垄断法各项实体制度研究远远多于对法律责任的研究，导致法律责任制度构建的理论准备严重不足，所以较之于实体制度，我国反垄断法律责任制度留下了更多的缺失和遗憾。这些制度缺失将直接影响我国《反垄断法》的实施效果和该法目的的实现。制度缺失表现在以下几个方面：

（一）责任主体制度的缺失及危害

1．反垄断法上法律责任主体缺少经营者之决策者、主要实施者和行业协会主要负责人及直接责任人

我国《反垄断法》条文中涉及的反垄断法上法律责任主体可分为六类：一是实施非法垄断行为的经营者；二是组织实施非法垄断行为的行业协会或其他组织；三是实施行政垄断行为的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织；四是实施行政垄断行为的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织直接负责的主管人员和其他直接责任人员（简称行政主体公务人员）；五是有依法协助反垄断执法机构调查义务却拒绝、阻碍调查行为的单位或个人；六是有滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密等渎职行为的反垄断执法机构工作人员。

我国对一般经济垄断行为的法律制裁是单罚制，即只有法人违法，个人不违法，只制裁经营者而不制裁经营者之决策者或决策之主要实施者，^[1]换句话说，我国《反垄断法》并未将实施垄断行为的企业等经营者的董事、监事、高管或主要负责人及直接责任人纳入责任主体之范围。实施了违反《反垄断法》规定的行业协会主要负责人及直接责任人也未被纳入法律责任主体范围。这不是反垄断法法律责任设置轻重的问题，而是我国反垄断法法律责任制度体系构建的制度性缺失。

此两类主体的缺失使得罚款、没收非法所得、剥夺特定资格、罚金、监禁等所有责任形式对其都不具有惩罚功能和威慑力，其借手中的经营管理权或决定权控制企业或行业协会及类似组织促成或直接实施垄断行为所带来的收益可能十分巨大，其中其个人可分得的份额通常也十分可观，对比之下，其可能被反垄断法制裁的风险成本几乎为零。

2．反垄断法民事赔偿责任主体中少了实施垄断行为的行政主体

“现代社会行政主体与经营者之间的界限并不明显，行政机关和公共组织也可能从事经济活动，取得经济利益；即使不从事经济活动，也可能因限制竞争而给他人造成财产或利益的损失。”^[2]也有人指出：“将行政垄断实施者排除在反垄断损害赔偿规制之外，这不仅仅是一种‘抓小放大’的政治偏好，也有违‘法律面前人人平等’的基本原则，更会引起我们对于该制度设计目的以及实施实效的怀疑，对于我们这个正在进行法治建设的国家来说，其产生的消极影响将不容小觑。”^[3]任何人包括行政主体因不法行为造成他人经济损失而不赔偿的，都有悖于公平。行政机关不仅要对自己的违法行为承担责任，而且还要在一定范围内对行政公务人员和受其委托的组织或者个人实施的违法行政行为的后果承担责任，这种责任当然包括最主要的民事赔偿。

3．我国反垄断法法律责任承担主体中缺少因行政垄断行为获利者

行政垄断行为常常会造成一些人无正当理由获利，这是一种因公权力的滥用产生的不当得利，虽然获利者本身可能不违法，不是垄断行为责任主体，但是其所获利益却应当返还，所以这部分人应当成为我国反垄断法法律责任承担主体的一类。

4．我国反垄断法法律责任制度中垄断行为受害人规定不明确且缺少受害人请求民事赔偿的诉权规定

我国《反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任。”这里的“他人”所指模糊不清，针对行政性垄断的规定中也没有直接、明确的规定。尽管可以经推论知道这里的受害人是相关市场的消费者和其他被限制公平竞争的经营者，但这毕竟不利于反垄断法的实施。

在我国反垄断法法律责任制度中没有明确规定受害人请求民事赔偿的诉权，在针对行政性垄断的规定中完全没有受害人的民事赔偿请求权的内容。

5．我国反垄断法法律责任制度中制裁主体的统一性和权威性不够

我国现阶段反垄断法法律责任的制裁主体可以分为三类：

第一类是反垄断行政执法机构。在我国现阶段《反垄断法》由商务部、国家工商行政管理总局和国家发展和改革委员会三家中央机构分头执行。同时《反垄断法》第十条第二款规定，在省、自治区、直辖市行政区域内，与商务部、国家工商行政管理总局和国家发展和改革委员会三家中央机构有垂直关系的相关机构经授权后也可以成为反垄断执法机构。如此分散且权威性不够的执法机构让人疑虑和担忧。^[4]

第二类是人民法院。当进入司法程序后，毫无疑问，对反垄断法法律责任的追究由人民法院来实施。

第三类是制裁行政主体垄断的“上级机关”。由于行政机关的层级性和有些机关受所受领导的多重性，“上级机关”可谓纷繁复杂，数目众多，其分散性可想而知。反垄断执法机构对行政垄断行为人没有直接的执法权，只有向有关上级机关提出依法处理的建议权。并且，对于涉嫌行政垄断行为的调查权和认定权是由“上级机关”还是反垄断执法机构享有，我国《反垄断法》没有明确规定。^[5]这也反映了反垄断行政执法机构的权威性不够。

（二）责任体系的缺陷及弊端

1．我国《反垄断法》中规定的财产性责任的缺陷

首先，我国《反垄断法》没有规定惩罚性赔偿。有学者认为，弥补受害人的损失、实现实质正义，遏制那些未能进入行政和刑事法律调整领域的不法行为的发生，激励私人协助执法机构执法，在完善社会管理机制等方面都有着其独特的功能。^[6]我们认为惩罚性赔偿的直接目的主要在于鼓励其积极提起及参与诉讼，惩罚和威慑不法行为人，补偿受害人的实际损失和难以证明的损失还在其次。在现代社会，由于受害人在某些情况下相对于行为人处于弱势地位，举证、诉讼成本高昂，受害人又相当分散，很多人将无意提起诉讼，容易放纵违法行为。从功能的角度来看，惩罚性赔偿能够补偿受害人的损失，平衡当事人之间地位和利益的差距，鼓励其积极提起及参与诉讼，调动社会公众的力量共同实施反垄断法，节约执法成本，惩罚和威慑不法行为人，同时还可能对难以证明的损失进行补偿。现实中我国也有惩罚性赔偿，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条双倍价款赔偿的规定就属于惩罚性赔偿；美国反托拉斯法中的三倍损害赔偿机制运行效果良好。^[7]因此，在反垄断法法律责任制度中放弃惩罚性赔偿，无异于将一柄利器弃之不用，令人遗憾。

其次，我国《反垄断法》规定的民事责任太过于原则。《反垄断法》第50条只规定了经营者实施垄断行为给他人造成损失的，依法承担民事责任，而没有具体明确应当承担哪些民事责任，也没有规定民事责任承担的方式等。显然这有待实施细则来补充。

最后，我国《反垄断法》没有规定对经营者、行业协会和责任人个人的罚金。《反垄断法》对经营者实施的垄断行为和行业协会等组织实施的违反《反垄断法》规定的行为并没有规定为犯罪，当然也就无以为据对其处以罚金，更不用说对个人处以罚金了。

2．我国《反垄断法》中的行为责任之恢复正常竞争状态手段过于原则

《反垄断法》明确规定的恢复正常竞争状态的责任形式只有“限期处分股份或者资产、限期转让营业”两种，其他的方式只是以采取“其他必要措施”和“由上级机关责令改正”一笔带过，如此模糊的规定显然不利于反垄断法的实施。

3．我国《反垄断法》没有经营者和行业协会之责任人的个人资格责任

如前所述，我国反垄断法法律责任主体中缺少了经营者和行业协会之责任人这一类个人责任主体，无法依法免除企业等经营者的董事、监事、高管或主要负责人及直接责任人和行业协会主要负责人及直接责任人的任职资格，反垄断法对其不具有威慑力，即使他们所控制的单位因垄断行为而受到惩罚，事后他们还可能再次操作单位实施同样甚至危害更大的限制竞争行为。

4．我国《反垄断法》关于人身责任的缺陷

首先，我国《反垄断法》缺少对赔礼道歉和名誉责任的明确和细化。赔礼道歉和公告等名誉责任既是民事责任又属于人身责任，其直接目的是对受害人的人格尊严等人格利益进行救济，而其在实现的同时，责任承担主体的人格尊严、声誉等人格利益就要相应减损，对于一些视尊严和声誉为生命的人来说，这比丧失财产性利益更难接受。所以，如果法律条文中欠缺明确规定，实施起来可能会比财产性责任还难以得到履行。

其次，我国《反垄断法》缺少对垄断行为人的责任人个人的短期监禁。限制人身自由的短期监禁只能对自然人实施，在对垄断行为的规制中只有对单位和个人采取双罚制时才可能涉及监禁的适用，而这里所说的监禁是一种刑事责任，适用的前提是行为入罪，行为具有“应刑罚性”。既然是双罚，首先要确定单位的行为是犯罪，也就是要设置垄断行为罪。反垄断法没有规定必要的刑事责任，就像达摩克利斯这柄宝剑失去最锋利的部分，对违法垄断行为缺乏必要的威慑。

（三）责任力度的不足及影响

（1）我国现行《反垄断法》规定的罚款责任太轻。我国现行《反垄断法》规定的罚款责任体现在第四十六条、第四十八条。部分财产性责任畸轻，如经营者尚未实施所达成的垄断协议的，行政罚款的上限仅为50万元，如此低的惩罚力度还有可能因经营者主动报告的策略而享受宽恕条款的优惠；行业协会组织同一行业的经营者达成协议的，行政罚款的上限也仅为50万元；经营者非法实施集中的，罚款的上限同样为50万元。我国《反垄断法》对垄断行为的规制太过于温和，以致被人称为“没有牙齿的老虎”，即使实施垄断的经营者依法受罚，也难免事后依然故我。

另外，以具体数额确定行政罚款幅度时，上限不宜太低。因为数额规定得越具体，则制度刚性有余而弹性不足，导致法律的适用性下降。^[8]

（2）我国《反垄断法》没有规定垄断罪名和相应的刑事责任，也没有规定惩罚性赔偿制度，对实施垄断行为的企业等经营者的董事、监事、高管或主要负责人及直接责任人，违反《反垄断法》之行业协会的主要负责人及直接责任人也没有规定相应的责任。