我国《反垄断法》在规制行政性垄断上的制度缺失

第三节　我国《反垄断法》在规制行政性垄断上的制度缺失

我国《反垄断法》的颁布意味着对行政性垄断的规制有了明确的法律依据。然而在该法制定过程中，行政性垄断是最具争议的问题，这决定了其最终是各个利益群体之间博弈和妥协的产物。因此，尽管我国《反垄断法》对禁止行政性垄断做了规定，但仍然存在制度缺失，具体表现在以下几个方面：

一、我国《反垄断法》对行政性垄断的规定有缺陷

（一）对行政性垄断的概念未做规定

我国《反垄断法》并未使用“行政性垄断”的概念，只是提出“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为”，这不利于对行政性垄断进行明确的认定。

同时，立法没有对“滥用行政权力”的概念和范围进行界定。对“滥用行政权力”的不同理解直接导致我国对行政性垄断行为的认定不一和认识混乱。

一个普遍观点是，“滥用行政权力”的本质是自由裁量权的滥用，主要表现形式是违背法定目的，明显违背常理，随意裁量，主要适用于对自由裁量行政行为的判断。即滥用行政权力只是众多行政违法状态的一种，指行政主体在权限范围内，不正当地行使行政权力，而违反法定目的的具体行为。^[18]但这样理解“滥用行政权力”就会仅仅针对自由裁量行政行为而未涵盖违法的羁束行政行为和抽象行政行为。体现在行政性垄断上，就会得出我国《反垄断法》只能规制行政机关滥用自由裁量权的行政性垄断行为，而对现实中普遍存在的羁束行政行为和抽象行政行为引起的行政性垄断则无法规制，这就会缩小我国《反垄断法》所规制的行政性垄断的范围，直接导致大量存在的抽象行政性垄断游离于法律规制之外。

（二）对国家垄断的保护范围未予明确规定

我国《反垄断法》第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”这实际是对国家垄断进行保护。

我国长期实行计划经济，国家对经济活动大包大揽，使人们形成了“政府即国家”的思维定式，认为行政性垄断和国家垄断是一回事。其实，国家垄断依据的是国家政策和国家权力机关制定的法律，符合国家利益和社会公共利益，是合法垄断；行政性垄断无合法依据，所代表的是地方利益、部门利益以及本地区或本部门企业的利益，是非法垄断。^[19]

出于规模经济效益和国家经济安全的考虑，在一定的行业中实行国家垄断是必要的，但我国《反垄断法》对国家垄断的保护范围规定不明，这种模糊的界定会使某些国有企业借着国家垄断的名义将行政性垄断的触角延伸至本不应进入的行业或领域，实施行政性垄断行为。^[20]

（三）忽视了当前普遍存在的逆向歧视问题

立法机关想当然地认为歧视只可能针对外地企业和商品，因此我国《反垄断法》只规定了禁止对外地企业进行歧视。然而现实中出现了很多逆向歧视现象，即许多地方政府都在大力招商引资，认为“外来的和尚会念经”，对外国或外地资本无限青睐，对本地民营中小企业却横加打压。其原因无非是摆脱不了有些官员扭曲的政绩观——外资进入能在短时间内给当地带来大量资金，从而促使当地GDP快速上升，而本地中小型民企则难以望其项背。其结果是由于对本国企业、本地企业的逆向歧视而限制甚至排挤了本地的竞争者。我国《反垄断法》对这一现象的忽略是一大缺陷。

二、我国《反垄断法》对执法机构的规定不完善

（一）我国反垄断执法体制的现状

我国的反垄断执法采取了“三层次、多机构”的体制。执法层次为：（1）国务院反垄断委员会；（2）国务院规定的承担反垄断执法职能的机构；（3）经国务院反垄断执法机构授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构。即国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作；具体执法由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构来进行；省、自治区、直辖市政府依授权设立相应的反垄断执法机构。^[21]

在具体的执法机构上，根据我国当前与反垄断相关的法律法规，由商务部、国家发改委、国家工商管理总局负责我国《反垄断法》的具体执法工作。此外，反垄断执法机构还可能涉及多个行业监管部门，比如电监会、银监会、保监会等，反垄断执法机构很可能是这种“3＋X”的局面。^[22]这就不可避免地产生诸多弊端。

（二）现行反垄断执法体制的弊端

1．缺乏独立性。商务部、发改委、国家工商行政管理总局和它们的下属机构都是政府的组成部门，根据行政原则，它们都受各级政府的直接领导，对行政机关有很强的依附性。在我国行政性垄断的背后一般都有政府保护地方企业或保护某些大企业的动机，政府和企业的关系盘根错节，调查难度很大，如果反垄断执法机构没有相当大的独立性，它就无法同政府部门滥用行政权力限制竞争的行为做斗争，也就无法有效地限制行政性垄断行为。^[23]

同时，这些执法机构都附属于国务院部委，这不仅导致反垄断执法机构的级别不高，而且由于其主管部门特别是国家发展改革委员会（以下简称“发改委”）本身就是制定和执行国家宏观经济政策的重要机构，作为其下属机构的反垄断执法机构很难保持其独立性。发改委本身就发布过带有行政性垄断性质的法规，如1999年发改委制定的《关于制止低价倾销行为的规定》。更不用说电监会、银监会等机构了。这就难以保证反垄断执法机构能够独立执法和公正执法。

2．缺乏专业化的执法人员。上述反垄断执法机构的执法人员都是一般的行政管理人员，大多缺少经济学、法学等学科专业知识储备。而行政性垄断一般都很复杂，涉及多方面的知识。因此，必然会出现执法人员难以胜任反垄断执法任务的情况。

3．缺乏明确的权力规定。由于行政性垄断有强大的行政力量做后盾，反行政性垄断执法机构在规制行政性垄断时必须有明确的、强大的权力。只有这样，才能使其在规制行政性垄断中有明确的法律依据，同时可以排除行政机关对执法的干扰，真正发挥其作用。但我国《反垄断法》对反垄断执法机构的权限只规定了检查权、询问权、查阅权、复制权，对其他权力并无明确规定。

4．缺乏统一协调机制。由于各种利益的制约和立法技术的限制，我国《反垄断法》对执法机构的现行规定是对现存体制的迁就。多部门分散执法体制必然会造成执法部门之间相互争夺管辖权或相互推诿的情况，出现监管越位、缺位、错位，这就不可避免地会出现责权脱节、执法成本高而效率低的弊端。更严重的是，多头执法会导致衡量标准和执法尺度不统一，违背市场经济统一规则的要求，影响执法处理结果的公正性。^[24]

同时，我国《反垄断法》对反垄断执法机构与行业监管机构的关系未予明确。我国在电信、电力、铁路、石油、银行、证券等关乎国计民生的行业都设立了主管部门或者监管机构。当这些行业的企业实施行政性垄断时，应运用行业监管的法律还是我国《反垄断法》，或是由监管部门还是由反垄断执法部门执法，这在我国反行政性垄断中是一个不得不面对的问题。^[25]

三、我国《反垄断法》对行政性垄断的法律责任规定不完善

（一）其他法律法规适用优先原则不合理

我国《反垄断法》第五十一条第二款规定，一些行政法规的效力将优于全国人大常委会制定的《反垄断法》，这无疑会削弱该法的权威，影响其实施效果。电信、电力、银行、邮政、铁路等行业都有自己的监管机构或主管部门，如果这些机构都“另有规定”。且效力还高于《反垄断法》，《反垄断法》岂不成了一纸空文。而且我国《反垄断法》中包括众多涉及社会公共利益条款的产业政策的规定，这些内容尽管有其合理性，但也使得企业和政府可以以“社会公共利益”为名而主张产业政策优先，甚至行行政性垄断之实。^[26]

（二）对行政性垄断的法律责任规定不完善

我国《反垄断法》第五十一条规定行政机关等部门实施排除、限制竞争行为由上级机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。该规定存在的问题是，法律对行政性垄断行为只规定了行政责任，与经济垄断行为的法律责任规定不同。

一方面，对经济垄断行为，我国《反垄断法》规定了行政责任和民事责任，而对行政性垄断只规定了行政责任；另一方面，即使同为行政责任，其具体内容也有不同，对于经济垄断行为的行政制裁以行政处罚为主，而对行政性垄断行为则以行政处分为主。^[27]行政性垄断在保护部分企业的同时必然会损害另一些相关企业的民事权益，并且还会侵犯消费者的民事权益，当然要承担相应的民事责任。另外，行政性垄断在产生严重的社会危害时就会具有刑事违法性，应受到刑法追究。因此，行政性垄断具有行政、民事和刑事三重违法性，这就决定了行政性垄断责任必须是兼有行政责任、民事责任和刑事责任的综合责任。^[28]

同时，“责令改正”责任形式在法律实践中难以应用。因为，究竟由谁请求上级机关责令改正，应在多长时间内责令改正，不予改正的法律责任是什么等都缺乏明确的规定。另外，“责令改正”本身并不是制裁，它只是要求违法行为人履行法定义务，纠正违法行为，消除不良后果，恢复原状，因而本质上是教育性而非惩罚性的，一般适用于行政不当和行政程序违法的救济。而行政性垄断明显违反国家法律，属于严重的行政违法行为，不属于行政不当行为，也不是行政程序违法行为，故对行政性垄断适用“责令改正”不恰当。^[29]我国《反垄断法》应规定有权机关应当宣告行政主体行政性垄断行为无效，而不是责令改正。

我国《反垄断法》对三种经济性垄断行为规定了行政和民事责任，但对行政性垄断仅仅规定了并不是行政制裁措施的“责令改正违法行为”和“行政处分”这两种行政责任，“同罪不同罚”使得我国《反垄断法》对行政性垄断行为法律责任的规定极不合理。

（三）在对行政性垄断行为制裁主体上，排除了反垄断执法机构的管辖权

我国《反垄断法》第五十一条的规定表明，对行政性垄断行为，直接的制裁主体是“上级机关”，反垄断执法机构只有建议权，没有直接处罚或处分权，不能直接做出制裁决定。这将会削弱反垄断执法机构规制行政性垄断行为的能力，不利于该法发挥其应有作用。因为：

首先，政府机关的上下级之间具有较浓的保护情结，经常官官相护。另外，行政性垄断的背后大多存在地方或部门经济利益，很多垄断行为就是在上级的命令或默许下进行的。

其次，由于该条规定，即使反垄断执法机构提出了建议，上级机关可以按建议行事也可以不按建议行事，因为建议本身并没有强制性。

最后，一方面，“上级机关”不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，如果要授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上应当就立案、调查、裁决等一系列程序做出规定。另一方面，行政性垄断本身的复杂性决定了其执法具有很强的专业性，需要执法人员有较高的法学及经济学素养，而这些“上级机关”的工作人员一般都缺乏这种素质。^[30]

（四）没有对行政性垄断受益企业和受益企业的高管规定责任

我国《反垄断法》没有对行政性垄断受益企业规定单位责任。不对行政性垄断行为的受益企业进行制裁，就使其可以只分享行政性垄断行为的收益而不必承担责任，使其可以无拘无束地实施行政性垄断。我国《反垄断法》也未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员，即行政性垄断的责任主体未包括经营者的董事、经理等高级管理人员和其他直接责任人，他们会为了高额垄断利益而积极推动本企业实施行政性垄断行为。

对受益企业不规定单位责任，对受益企业高管不追究个人责任，实际上是法律对企业和企业高管实施行政性垄断行为的鼓励和纵容。

四、我国《反垄断法》对行政性垄断的司法救济制度规定不完善

在抽象行政性垄断上，根据《行政诉讼法》第十二条的规定，^[31]将抽象行政行为排除在法院的受案范围之外。并且根据《反垄断法》第五十一条“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”的规定，没有赋予反垄断执法机构直接依法处理抽象行政性垄断行为的权力，反垄断执法机构只能建议实行抽象行政性垄断行为的行政机关或上一级行政机关改变或撤销该行为，而无权直接责令其改变或撤销。所以我国《反垄断法》对抽象行政性垄断的规定实际上不具可操作性，抽象行政性垄断行为无法得到司法救济。

在具体行政性垄断上，由于我国还没有建立起司法审查制度，即使具体行政性垄断的案件被法院受理，法院也只能宣告该具体行政行为无效或撤销该具体行政行为，而无权对其所依据的命令、指示、批复进行审理。结果是具体行政行为被宣告无效或被撤销后，其所依据的命令、指示、批复仍然有效，行政性垄断有死灰复燃的可能。

同时，我国《反垄断法》仅规定行政性垄断救济的行政途径，既没有赋予受行政性垄断侵害的企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予他们提起行政诉讼的权利。受害企业和消费者只能通过向上级行政机关检举、控告或者信访，提起监督程序，或者借助新闻媒体披露曝光。然而这些救济方式间接且微弱，远不足以保护他们的合法权益。^[32]