滥用知识产权的反垄断法规制

第三节　滥用知识产权的反垄断法规制

一、知识产权反垄断的适用前提

反垄断法与反不正当竞争法同属于竞争法范畴，与制止知识产权滥用紧密相关。但是鉴于知识产权的专用性和合理垄断性，知识产权领域反垄断必须要有适用前提。首先反垄断的适用主体是从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织的“经营者”。并且该经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围，即在“相关市场”有一定优势。该“优势”表现为经济优势、身份优势、市场环境优势、交易条件的优势及其他造成与相对人不平等的优势。只有该具有市场支配地位的优势经营者，在中华人民共和国境内滥用市场支配地位，实施排除、限制竞争行为的或者在中华人民共和国境外实施垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，才适用《反垄断法》。

由此可见，应当划清法律上所禁止的“垄断”与日常用语中的“垄断”的界限(反垄断绝不是反大企业)。反垄断法意义上的“垄断”是与整体的市场竞争中“相关市场”^[16]的界定相联系的。市场竞争中，拥有知识产权的经营者并不一定能在市场上占据支配地位，而且其即便拥有垄断地位，但只要没有实施垄断行为，没有对相关市场的竞争构成实质性损害，则不受反垄断法的规制(反垄断是反经营者滥用优势地位的行为)。因此，为了防止知识的异化、规制知识产权权利滥用，在具体的知识产权反垄断案件中，应当：“准确界定知识产权权利人和社会公众的权利界限，依法审查和支持当事人的在先权、先用权、公知技术、禁止反悔、合理使用、正当使用等抗辩事由；制止非法垄断技术、妨碍技术进步的行为，依法认定限制研发、强制回授、阻碍实施、搭售、限购和禁止有效性质疑等技术合同无效事由，维护技术市场的公平竞争；此外，还要防止权利人滥用侵权警告和滥用诉权，完善确认不侵权诉讼和滥诉反赔制度。”^[17]

二、知识产权滥用行为的类型

为了预防和制止垄断行为，维护消费者利益和社会公共利益，我国《反垄断法》第55条对知识产权领域的反垄断进行了专门规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”由此可见，我国《反垄断法》对知识产权的态度是既不因为知识产权固有的合理垄断而对知识产权进行特别规定，也不因为法律保护知识产权而对其有害市场竞争的行为网开一面。鉴于《反垄断法》第55条是一条原则性规定，该法没有采用“概括+列举”的立法方式具体列出知识产权垄断行为的类型。因此，依照《反垄断法》第2条的规定，并结合法理和相关法律分析，我国知识产权领域的垄断行为主要表现为：

(一)垄断协议

垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。根据《合同法》第329条规定“非法垄断技术，妨碍技术进步”的技术合同无效。同时依照最高人民法院司法解释《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步”的垄断协议行为表现为：(1)限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；(2)限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；(3)阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；(4)要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；(5)不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；(6)禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

我国《反垄断法》第13、14、15条对“具有竞争关系的经营者之间”以及“经营者与交易相对人之间”的非法垄断技术、妨碍技术进步的协议，遵循“原则上禁止，有条件豁免”原则。也就是说，一方面明确规定禁止各种垄断协议，另一方面考虑我国还处于经济转型期，同时规定豁免：即经营者能够证明所达成的协议属于为改进技术、研究开发新产品的；或为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格和标准或者实行专业化分工的；或为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；或为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；或因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；或为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的，则不予禁止该协议的签订。

(二)滥用市场支配地位

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者具有市场支配地位，可以参照的因素主要有：该经营者在相关市场的市场份额，其控制销售市场的能力，其财力和技术条件，其对该经营者在交易上的依赖程度以及其他经营者进入相关市场的难易程度等。知识产权人作为具有支配地位的经营者滥用其市场支配地位的行为包括：(1)垄断高价、掠夺性定价：以不公平的高价销售知识产权商品或者以不公平的低价购买知识产权商品；(2)低价倾销：没有正当理由，以低于成本的价格销售知识产权商品；(3)拒绝许可：没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(4)指定交易：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(5)搭售：没有正当理由搭售知识产权商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(6)价格歧视：没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

(三)经营者集中

经营者集中，不仅指经营者进行合并或者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的行为，还包括经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响(也称联合限制竞争行为)。知识产权联营协议和相互许可协议，会形成较大的市场联合体，具有或者可能具有排除、限制竞争效果。因此按照《反垄断法》的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。当知识产权联营或相互许可协议被用做限定价格、分割市场、强化协议联合体的市场支配地位以消除协议各方之间以及联合体与协议之外的竞争对手之间的竞争的(手段具体包括交叉许可、专利联营、多重许可、维持转售价格、排他性交易、回授等^[18])，并在限制条款中体现了对经营者集中、对市场进入、技术进步，对消费者和其他有关经营者乃至国民经济有负面影响(该集中对竞争产生的不利影响明显大于有利影响)时，国务院反垄断执法机构依照《反垄断法》第27、28条的规定作出禁止该经营者集中的决定。

【案例17-5】

辉瑞公司收购惠氏公司被商务部反垄断审查^[19]

2009年6月9日商务部收到美国辉瑞公司收购惠氏公司经营者集中申报申请，6月11日和14日收到补充材料，6月15日予以立案。立案后，商务部对申报材料进行了认真核实，对此项申报涉及的重要问题进行了深入分析，并通过召开论证会、座谈会、听证会和书面征求意见、实地调查以及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、行业协会、同业竞争者、上下游企业等方面意见。经审查：本交易所涉及的相关地域市场是中国境内市场(指中国大陆地区，不包括香港、澳门及台湾地区)。本交易所涉及的相关产品是人类药品和动物保健品。调查表明，在人类药品领域以及猪伪狂犬病疫苗和犬用联苗两种动物保健品领域，合并后市场竞争结构没有发生实质性改变。但是对于猪支原体肺炎疫苗而言，辉瑞和惠氏合并后市场竞争结构发生实质性改变，将产生限制或排除竞争的效果。为了减少对该市场竞争产生的不利影响，商务部决定附条件批准此项集中，要求辉瑞公司在集中的同时履行诸如剥离中国境内辉瑞旗下品牌为瑞倍适(Respisure)及瑞倍适-旺(Respisure One)的猪支原体肺炎疫苗业务等义务。

点评：交易双方在中国境内市场存在人类药品、动物保健产品方面的重合产品。辉瑞和惠氏合并后市场份额会明显增加、市场集中度明显提高、市场进入将更加困难。辉瑞收购惠氏后，很可能利用其规模优势进一步在中国扩张市场，打压其他竞争者，限制其他企业在该领域的发展。因此商务部采用剥离辉瑞的猪支原体肺炎疫苗业务为条件，附条件批准此项集中。

三、知识产权滥用行为的责任

(一)行政责任

《反垄断法》第9、10条和第6章专章规定，国务院设立“反垄断委员会”(2008年8月成立)，其主要职责：研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作等。同时通过“国务院反垄断执法机构”，这具体指三家部委“三驾马车、三足鼎立”：商务部负责“经营者集中”的反垄断审查；发改委负责“价格垄断行为”规制；工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作。以上反垄断执法机构可以采取现场检查、询问相关当事人、查阅复制有关资料、查封扣押相关证据乃至查询经营者的银行账户等调查措施，对涉嫌垄断行为进行调查。经认定：(1)经营者达成并实施垄断协议的，由相应反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者有主动向执法机构报告有关情况并提供重要证据的，可以酌情减轻或者免除处罚；(2)经营者滥用市场支配地位的，由相应反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；(3)经营者违法实施集中的，由相应反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，并可处50万元以下的罚款。反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。

(二)民事责任

《反垄断法》第50条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。因此涉及滥用知识产权的反垄断民事案件，应由各级法院负责知识产权案件审判业务的审判庭进行审理。鉴于《反垄断法》关于垄断行为民事责任的规定原则而抽象，因此其民事责任的承担方式可以参照民法及诉讼法的规定，具体可以包括赔偿损失、停止侵害、消除影响、赔礼道歉等。

(三)刑事责任

经营者实施垄断协议、滥用市场支配地位以及集中行为本身，并不能构成犯罪，也就不能因此行为而对经营者及相关责任人进行定罪量刑。但是在反垄断执法机构对涉嫌垄断行为依法实施审查和调查过程中，经营者拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，构成犯罪的，则要依法追究刑事责任。并且，反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，亦应依法追究刑事责任。

【练习题】

1.概念题

竞争法；不正当竞争行为；垄断行为；假冒仿冒行为；虚假表示；虚假宣传；商业秘密；商业诽谤；垄断协议；滥用市场支配地位；经营者集中。

2.思考题

(1)简述知识产权法与反不正当竞争法、反垄断法的关系。

(2)知识产权领域的反不正当竞争保护，其不正当竞争主体如何界定？行为包括哪些？责任又如何落实？

(3)滥用知识产权的反垄断法规制，其适用前提是什么？知识产权滥用行为包括哪些？滥用知识产权、破坏市场竞争秩序的行为责任又如何落实？

3.案例分析题

某市甲、乙两厂均生产一种“记忆增强器”产品。甲厂产品的质量比乙厂产品好得多，因而其市场占有率远远高于乙厂。王某是甲厂技术人员。乙厂为提高本厂的市场占有率，付给王某一大笔“技术咨询费”，获取其提供的甲厂技术秘密。乙厂运用这些技术对自己的产品进行了改进。同时，乙厂在本市电视台发布广告，声称本厂生产的记忆增强器功效迅速、质量可靠，其他厂家生产的同类产品质量无保证，呼吁消费者当心。另外，乙厂还以高额回扣诱使本市几家大型商场的购货人员不再采购甲厂产品。本市消费者李某等人在使用乙厂产品一段时间后，不仅记忆力没有增强，反而出现了神经衰弱症状。李某等人在电视台的协助下，向乙厂反映了情况。乙厂随后发现，王某提供的甲厂技术资料缺少几项关键技术，致使乙厂产品存在质量缺陷。

问：

(1)乙厂的哪些行为构成不正当竞争？

(2)对于王某的行为，甲厂能否与王某解除劳动合同并要求赔偿损失？乙厂是否有权要求王某返还“技术咨询费”？为什么？

(3)消费者李某等人的损害赔偿请求权，可以向乙厂、销售乙厂产品的商场、本市电视台以及王某中的哪些主体主张？请说明相应理由。

【注释】

[1]郑友德.知识产权法.北京：高等教育出版社，2004：29．

[2]冯晓青，杨利华.知识产权法学.北京：中国大百科全书出版社，2008：431．

[3]郑友德.知识产权法.北京：高等教育出版社，2004：336．

[4]廖柏明.论知识产权法与反不正当竞争法的逻辑关系.社会科学家，2006(3)．

[5]吴汉东.知识产权法学.北京：北京大学出版社，2005：352．

[6]曹建明.全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话——加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序(2004)．http://law.baidu.com/pages/chinalawinfo/10/93/72042eaf13d6ac4e06a09f5398b42184_0.html，2009年12月16日访问．

[7]秦晖.相克亦相生.//刘军宁.经济民主与经济自由.北京：生活·读书·新知三联书店，1997：19．

[8]杨洁.知识产权的反不正当竞争保护与反垄断规制.//吴汉东.中国知识产权蓝皮书.北京：北京大学出版社，2007：347．

[9]王先林.从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制.法学家，2001(3)．

[10]王晓晔.知识产权滥用行为的反垄断法规制.http://www.cass.net.cn/file/2005102850829.html，2009年12月1日访问．

[11]张乃根，陈乃蔚.技术转移与公平竞争.上海：上海交通大学出版社，2008： 20．

[12]王全兴.经济法基础理论专题研究.北京：中国检察出版社，2002：607．

[13]雪玉玲.中石油打赢“昆仑”润滑油商标权官司.http://china.findlaw.cn/chanquan/shangbiao/sbfal/2925.html，2009年12月6日访问．

[14]徐东.知识产权：故事背后的法律.北京：法律出版社，2007：448．

[15]北京市朝阳区人民法院民事判决书(2009)朝民初字第21992号.http://edu.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=266359＆KeyWord=，2009年12月5日访问．

[16]国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南(2009)．http://www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.html，2009年12月20日访问．

[17]曹建明.全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话——全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障(2007)．http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?db=chl＆gid=110259,2009年12月20日访问．

[18]李建伟.创新与平衡：知识产权滥用的反垄断法规制.北京：中国经济出版社，2008：167．

[19]商务部反垄断局.中华人民共和国商务部公告［2009］第77号(关于附条件批准辉瑞公司收购惠氏公司反垄断审查决定的公告)．http://fldj.mofcom.gov.cn/aarticle/ztxx/200909/20090906541443.html，2009年12月5日访问．