知识产权滥用的限制与知识产权的适度保护

第二章　知识产权滥用的限制与知识产权的适度保护⁽¹⁾

知识产权的滥用，不论在国际上还是国内，都是严重的现象，体现了制度上存在的问题，理论界有责任在研究其主要形态及危害的基础上，考察各国对相关问题的法律规制，论证我国限制知识产权滥用行为的国际合法性和紧迫性，并从完善法律规制体系、引导企业行为、加大执法力度等角度提出法律建议。

——题记

长期以来，不管是出于国家制度完善、产业发展的内部需要，还是迫于以美国为首的发达国家的外部压力，知识产权保护制度一直都处于知识产权相关制度体系的核心地位，强化知识产权保护也就理所当然地成为了“知识经济时代”的时尚名词和坚定口号。纵观我国近年来的知识产权立法成果，从《专利法》、《著作权法》、《商标法》，到《专利法实施细则》、《著作权法实施条例》、《商标法实施条例》，再到《计算机软件保护条例》以及《集成电路布图设计保护条例》，法律、法规的颁布、修正，无一不围绕着知识产权保护这一主题。

诚然，上述与知识产权有关的法律、法规使我国的知识产权立法得以与《TRIPS协议》保持高度一致，履行了我国加入WTO、作为其成员国的法定义务;也使我国在改革开放20多年来，知识产权制度走过了一些外国一二百年才走完的路，⁽²⁾实现了该领域内质的飞跃;同时也在公众并不深刻的法律意识中烙上了一个难忘的烙印，顺应了全民普法、尊重知识产权的时代要求。然而，随着近年来不断发生的跨国知识产权纠纷，尤其是我国企业屡屡作为被告被动地出现在审判席上，人们不得不开始思考问题的另一方面:知识产权的保护水平是不是越高越好?一味地强调保护是不是使我们忽略了对于权利人权利的必要制约?这样的制约又该从哪些方面入手?从而引出了“知识产权限制”这一概念。

一、知识产权滥用的法律背景

知识产权滥用是指“知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形”。⁽³⁾

众所周知，发达国家汇聚了当今世界绝大部分的核心知识产权。⁽⁴⁾为最大限度地维持其在知识产权领域的先发优势，最大可能地追求高额的垄断利润，世界主要的知识产权大国已相继联合起来，以“知识产权是私权”，神圣不可侵犯为由，控制了知识产权领域国际规范、规则、标准的制定。而在这种背景下建立起来的国际知识产权制度也就必然带有浓重的“大国色彩”:以发达国家的利益为核心，较少顾及发展中国家经济发展的需要;偏重于对知识产权的周密保护，忽略了对不适度现象的合理限制。从而给跨国巨头留下了滥用的空间。即使是《TRIPS协议》，也同样存在着这方面的缺陷，“对知识产权拥有者应尽的社会责任没有很好地考虑，对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位及知识产权，几乎没有作出有效的约束”。⁽⁵⁾

就我国而言，知识产权滥用现象的滋生有着特殊的制度背景。

首先，我国缺乏完善而周全的法律制衡机制。如果说速成的制度或多或少会存在一些缺陷，那么，我国知识产权制度体系的缺陷也许就在于没有建立起一整套限制制度来约束权利的行使。⁽⁶⁾在我国，专门规制知识产权滥用行为的法律、法规尚未被纳入近期的立法规划，反垄断法这一目前国际上通行的有效实践在我国也相对无法施行;而仅仅依靠《反不正当竞争法》、《对外贸易法》中的个别章节、条款，试图应对来势汹汹的强大对手似乎过于理想化。毕竟，无论是从针对性还是全面性来看，这些规定都显得有些苍白。

其次，我国知识产权保护水平的节节攀高加剧滥用行为。在这一点上，有的学者显然持有不同的观点，认为“权利滥用现象的存在与否与权利保护的法律制度水平的高低并无必然联系”。⁽⁷⁾的确，“权利滥用现象的存在，不能说明保护水平超高了”，⁽⁸⁾但此命题的逆命题却未必成立。笔者认为，保护水平的提高必然会扩大权利的内涵，权限扩大了，那么，权利滥用的可能性当然也就相对增加。一个明显的例子就是盗版问题。盗版现象，看似是对权利人软件著作权的侵犯，但实际上反映了权利人利用我国过于宽泛的知识产权保护范围，辅之以不合理的高价，赚取超额利润之实。这一行为，不能不说与我国偏高的知识产权保护水平有着密切的关系。根据《计算机软件保护条例》，为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付稿酬。⁽⁹⁾换句话说，不是以学习、研究为目的的其他使用均不在“合理使用”的范围之内，须征得著作权人的许可，并支付报酬;且此处“学习、研究”的客体还仅限于软件内含的设计思想和原理。⁽¹⁰⁾因此，即使是非商业目的的个人、家庭使用，或课堂教学所需也同样不能免责，从而使得软件权利人“义正词严”的侵权声讨变得过于轻易。再如，福建省霞浦电子仪器厂诉北京延庆磁疗器械厂商标侵权一案，原告所谓的“商标权”依多数国家的法律规定均无法受到保护，但就是由于“我国知识产权的保护范围已经扩延到既非《TRIPS协议》的成员国家或地区，也非在我国注册的企业商标，外资在我国的具独立法人资格的合资企业使用外资的注册商标，并直接侵犯我国国内其他企业商号的权利，这种行为仍然得到司法许可”，⁽¹¹⁾原告才获得了本不应当获得的利益。可见，偏高的知识产权保护水平可能并非构成滥用的主要原因，却已在事实上加重了其存在，成为我国知识产权滥用的原因之一。

二、知识产权滥用的主要形态

明确知识产权滥用行为的主要形态，对在实践中界定某一行为是否构成滥用知识产权具有重要意义。根据《TRIPS协议》及参照各国立法和实践，笔者认为，知识产权的滥用行为主要有以下几种形态:

1．拒绝交易(refusals of deal)。实践中，部分知识产权的权利人为了维持其在某一领域的市场优势，对于关键性的知识产权进行垄断，即使对方提出合理的交易条件，也拒绝对外授权。这样的行为表面看来似乎并无不当，是否交易本身就是市场主体的一项权利。但从社会本位的价值观出发，无论是作为市场主体，还是知识产权的权利人，权利都要受到一定的制约:即促进市场竞争，推动知识传播。尤其是当其已经取得了绝对的市场支配地位时，上述一般性的义务更应演化成了一种实在的“社会责任”。⁽¹²⁾2003年1月，美国思科公司将华为公司告上法庭，曾引起舆论一片哗然。思科身为全球最大的互联网设备制造商和提供商，本负有引领行业发展的责任，但其为了维持垄断地位，对其“私有协议”拒绝任何第三方的交易请求，这在事实上违背了知识产权制度最初设立目的。此外，美国考试中心(ETS)诉新东方一案中，新东方曾多次提出合理的对价请求考试中心授权其使用托福试卷均遭拒绝的事实前提，也让人不得不对考试中心行为的合理性产生怀疑。正如Magill案中布鲁塞尔上诉法院所指出的:“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利可能被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突。”

2．搭售(tie-ins)，指知识产权的权利人以交易对方同时购买其他指定的非知识产权产品或被许可人不需要的知识产权产品为强制性的交易条件，许可其使用标的知识产权。此类条件从根本上违反了现代民法交易自由的原则，构成对当事人意思自治的挑战，并将对市场竞争机制产生消极影响，因而几乎为所有国家的法律所明文禁止。微软案中，美国地区法院和上诉法院就一致裁定微软将其网络浏览器与Windows操作系统捆绑销售的行为违反了美国法律的规定，应当予以纠正。深受搭售之害的我国国内企业亦不在少数。为了引进外国的专利技术，改善企业状况，它们往往不得不接受苛刻的许可条件。这样的现象在我国改革开放的80～90年代尤为普遍。

3．在标准制定过程中滥用知识产权——一种特别需要突出强调的滥用形态。应当说，该行为的出现与标准的演变不无关系。传统的标准常由官方或官方授权的特定组织制定，较为透明，开放程度也较高;而现代意义上的标准则越来越呈现出单个企业或某几个企业主导化的倾向。一旦上述企业在特定行业取得了绝对的控制地位，那么，该企业的企业标准也就在事实上上升为国家标准，甚至国际标准。此时，该企业在标准中融入的企业自身的专利技术等知识产权(即“基本的知识产权”)也就成了竞争者难以逾越的技术壁垒，起着阻隔竞争者、维持优势地位的作用。可见，滥用标准实质上就是滥用其中所包含的知识产权。思科的“私有协议”、3C⁽¹³⁾和6C⁽¹⁴⁾联盟的专利技术标准的应用，均曾被指责与这种滥用形态有关。

4．价格歧视(price discrimination)，指权利人出于各种因素的考虑，对不同的交易对方制定不同的价格，或高或低。对于与之进行交易的企业而言，造成的后果是以较低的价格获得使用权的企业在市场上占有价格优势;相反，负担高额使用费的企业则不得不相应地抬高价格以弥补成本，这直接导致了市场的公平机制被人为地扭曲;而对于最终消费者来说，待遇的不平等则更为明显。Windows98操作系统上市之初在中国售价人民币1998元，同期美国市场的标价却仅为90美元，差价竟有一倍之多!⁽¹⁵⁾

5．向交易另一方收取过高的使用费。这本质上是一种变相的拒绝交易行为，对方在不堪承受过高的知识产权交易费用的情况下最终只能选择放弃交易。而在此之前，高额的使用费又为权利人创设了诱人的净利润。另外，此行为因在手段上更为隐蔽，故更多地被实际采用着。近年来我国DVD行业的全线滑坡在很大程度上就是3C、6C等国外技术开发商联合围捕的结果。试想，在平均每台DVD售价仅为98美元的情况下，又有谁能承受每台高达20美元的专利使用费呢?

6．滥发侵权警告函、滥用知识产权诉权。与前述几种传统的滥用行为相比，这类行为较为“新颖”，也尚未引起广泛的社会关注，却是一种被实践证明了的“有效”的滥用形态，不仅“在商誉和经济上都可能给竞争对方造成损失，对正常的市场竞争也会造成扭曲和妨碍”。⁽¹⁶⁾它的实际典型之一就是“FUD”战略。⁽¹⁷⁾此战略往往被行业巨头用于对付比自己弱小竞争对手。⁽¹⁸⁾在这方面，拥有CDMA生产领域40%的专利技术的高通公司在尚未掌握确凿证据的情况下就在世界范围内广泛撒网，对美信、我国的电信企业横加指责就是一个代表性的事例。一般认为，衡量专利权人的侵权警告函、知识产权诉权是否合法应当综合考虑证据要件、对象要件、内容要件和方式要件等因素，缺一不可。⁽¹⁹⁾

7．限制性交易(restrain of trade)。包括横向限制交易和纵向限制交易，两者均以有关知识产权的权利人向交易另一方施加某种限制性的交易条件为特征，约束其只能与己方订立交易契约，或者对交易另一方再次交易的价格、数量和区域作出特定的限制。所不同的只是前者涉及的主体在市场上处于相互竞争的关系，而后者所涉主体则分属市场上下游位置，如零件生产者和成品生产者，或是生产者与经销商等。此外，一类直接针对消费者的限制交易现象也于近期频频出现。中国文字表格处理软件CCED在其5.0版本中加入了旨在防止盗版的破坏性加密程序;江民公司也将“逻辑锁”程序应用在KV300的L++升级版中，严重限制了消费者对所购产品的自由使用权。

8．独占性返授条件(exclusive grant-back clause)。这类条件通常出现在专利许可协议中，它要求专利技术的被许可人只能将在协议专利基础上经自主性开发研究形成的新专利的使用权转让给许可人，而排除了其他许可对象，实际上是剥夺了被许可人对将来可能产生的权利的合法支配权，使其长期受制于被许可人，处于极为不利的市场地位。在附“无偿”条件的独占性返授条款中，被许可人实际经济利益的损失则更为明显。

三、对知识产权滥用行为进行限制的国际合法性与紧迫性

尽管目前国际环境于发展中国家限制知识产权滥用极为不利，国际知识产权规则的一些条文显得过于抽象、笼统，没有建立起一个切实可行、富有操作性的法律体系，但从这些原则性的规则中仍然可以为我国正在进行以及未来更将全面展开的限制知识产权滥用的立法、司法工作提供一些国际法层面上的合法性依据。

1．《WTO协定》确定了各成员方在发展贸易和经济关系方面的总目标。我国作为成员国之一，为了“合理利用资源”、“确保经济发展”、“形成一个完整的、更具活力和永久性的多边贸易体系”而在适当的范围内限制权利人对知识产权的不正当行使并未违反WTO项下的义务。

2．《TRIPS协议》进一步明确了《WTO协定》在知识产权方面的要求，认为“知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”。⁽²⁰⁾另外，作为目标的延伸，协议还“承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”，并原则性地规定了各成员方“可采取适当措施防止权利持有人滥用知识产权，防止借助国际技术转让中的不合理限制贸易行为或消极影响的行为，只要该措施与本协议的规定一致”。⁽²¹⁾而对于“可能构成对知识产权的滥用，从而在有关市场对竞争有消极影响的许可证贸易活动或条件”，协议尤其持否定态度，并开放式地列举了一些滥用知识产权的行为，诸如“独占性返授条件、禁止对有关知识产权的有效性提出异议的条件或强迫性的一揽子许可证”。⁽²²⁾上述条款可以看做我国限制知识产权滥用的直接依据。

然而，我们所面临的实际情况是:随着履行WTO的要求进一步开放市场，跨国公司携带着大量的知识产权进入我国，国内企业却尚未树立起牢固的知识产权意识，在关键性的技术领域也尚未完全实现“独立自主”。在此矛盾下，与国民原先美好的期望相反，问题一再地以一种非正常的形式表现出来:2002年，温州打火机出口欧盟引起纠纷;2003年，加拿大公司要求我国企业为出口北美的彩电支付每台1.25美元或占总售价0.9%的“童锁”功能专利费;据悉，日本企业也正在酝酿对中国数码相机收取专利费;⁽²³⁾而松下电器已经向海尔、三洋电机发出专利侵权警告函。⁽²⁴⁾如果此时再不奋起反击，那么，类似于每年支付30亿元的DVD专利费的悲剧将不知还要重演多少遍，国家的利益将不知还要遭受到何等的重创?

四、各国限制知识产权滥用的立法经验

鉴于知识产权制度具有“双刃剑”的特点，近年来，作为制度的另一面——知识产权滥用问题已逐渐引起各国重视，一系列的措施相继出台，滥用现象在一些国家已得到了有效的控制。

纵观各国现有的法律规制措施，受到官方立场、实际需要以及固有法律文化传统的影响，不同的国家又有着各自不同的特点。

1．规则抽象，自由裁量。

在一些国家，尤其是英美法系国家，法律对于知识产权滥用行为的规制在整体上呈现出原则化的倾向。其成文法律及权威判例中，除了一些抽象的原则、规则外，几乎没有发展任何足够具体和细致的内容，而完全由法官根据上述法律及先例所确定的原则对案件进行自由裁量。在这方面，以美国的“本身违法原则”和“合理原则”较为典型。本身违法原则(“per se”illegal)，“是指某些限制竞争的行为被判例推定为违反禁令，因而本身就是违法的，无须通过其他因素的考虑去判断”。⁽²⁵⁾应用在知识产权领域，就是指如果一滥用知识产权的行为被推定为违反了法律的禁止性规定，那么其他关联的因素将不被考虑，仅由该行为本身便能直接得出违法的结论。此原则在美国历史上曾长期被独占性地应用着。从后来的判例来看，“本身违法原则”主要在以下情形中得到体现:(1)搭售;(2)禁止被许可人使用竞争产品的实施许可;(3)一揽子许可;(4)固定价格;(5)在许可合同中规定独占性回授或者权利转让条款;(6)许可人在知识产权过期或者无效后仍要求对方支付提成费;(7)合同约定不得对专利的有效性提出反对。

但近几十年来，合理原则(rule of reason)更受法官青睐，原因是它“究其实质是一种以经济利益比较为核心的原则”，⁽²⁶⁾更符合当今社会以“经济”为中心的价值观念。该原则主张对于知识产权的滥用行为不能一概以违法论处，而应区分不同的情况，衡量其利弊;也允许被控方提出合理的理由作为抗辩依据。适用合理原则的通常情况如:许可中的地域限制;转售限制;以控制市场为目的的知识产权交易;非独占性回授规定;拒绝许可;交叉许可;对被许可人客户范围的限制。⁽²⁷⁾

2.分门别类，详细列举。

相比较而言，另外一些国家则更突出相关法律的具体化、条文化。在强化规则的可操作性方面树立起了典范。

以欧盟为例，颁布于1996年1月31日的《关于对若干类型的技术转让协议适用欧共体条约第85条第3款的第240号规章》(以下简称“《规章》”)根据对竞争产生的影响，在第2条至第4条中通过列举方式将实际可能出现的条款划分成三个类型，分别被称为“白色清单”条款、“黑色清单”条款和“灰色清单”条款。

其中，第2条列举了18种“白色清单”条款，这些条款(如保密条款)一般不会对竞争产生限制性的影响，因而可以享受《规章》给予的豁免。

第3条所列为“黑色清单”条款，包括本文第二部分中提及的独占性返授条款、限制交易对象、产品价格、数量等的限制性交易条款等。由于这些条款的目的在于以行使知识产权之名行垄断市场之实，因而构成对专利、技术秘密或其他知识产权的滥用，无权享受《规章》第1条所规定的集体豁免;并且，也不得适用合同无效的可分性规则，以防止当事人借此规避法律。

而第4条则规定了既不在基本豁免和白色清单之内，又不在黑色清单之内的限制性许可合同条件，当事人可将许可合同事项通知欧共体，如其在4个月内未提出异议，即视为已获豁免。

3．各取所长，折中限制。

上述两种截然不同的操作方法各具特色，为后来者能够在这一道路上走得更远奠定了基础。日本便是从中受益的国家之一。1999年7月30日，日本公正交易委员会颁布《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法直指导方针》，从反垄断法的角度具体地阐述了委员会的立场。方针很明显地承袭了上述两类不同操作方法的特色:倾向于确立一个与“合理原则”相近的基本态度来对待专利和技术秘密的滥用;同时又将限制性的协议条款具体分成三种类型。应该说，在原则性与确定性的有机结合方面，折中化的做法显得更为成熟，对我国也更具借鉴意义。

五、我国的对策

针对上述现实，当前已有不少学者提出我国应当构建“整体知识产权战略体系”⁽²⁸⁾。对此，笔者持赞同意见。严峻的形势、强大的对手不允许我们拘泥于局部的小修小补;要从根本上扭转局面、变被动为主动，就必须着手于全局性的调整，从制度到观念进行彻底变革。然而，如何把握改革的方向，做到限制与保护的“适度”尤其值得关注。笔者认为，这里所谓的“度”应当以有利于保护国家利益，有利于发展社会经济为标准，同时充分考虑到知识产权国际条约的原则性要求和具体规定，在不违背国际规则的条件下使知识产权制度最大程度地满足经济起步的知识需求。由英国政府资助、知识产权委员会(CIPR)完成的专题报告《知识产权与发展政策的结合》⁽²⁹⁾在考察了中国、巴西、印度、南非、肯尼亚等国的知识产权状况后曾尖锐地指出:“在与知识产权有关的领域，发展中国家一定是处于劣势的。”因此，这些国家“应根据自己发展的需要，权衡自己的利弊得失来制定自己的知识产权保护政策，而不应盲从发达国家的法律和措施”。

我国作为当今世界最大的发展中国家，在知识产权问题上理应立足于国情，一切从“国家利益高于一切”出发，使各项法律、制度和措施的制定工作都紧密围绕着这一核心内容，避免由于各种因素而导致的攀高保护在允许的范围内尽可能地倾向于保护襁褓之中的本国企业，打击愈演愈烈的滥用行为，以弥补我国在知识产权问题上的不足。在这一点上，学界的呼声居高不下，为我们提供了许多具体的建设性意见。例如，有学者建议在许可证对权利义务的规定上，最大限度地对公共利益与国家利益作出倾斜;还有学者针对国内艾滋病药物短缺的状况，提出对进口药物实行强制许可以降低科研成本和实际使用费用，适应现实所需。

司法实践中，适度保护的关键在于把握立法精神，正确运用法律法规的有关规定，将其所体现的抽象的“国家利益”落实到个案之中，实现具体的“国家利益”。在此过程中，司法工作人员职业素质的提高举足轻重，进行专题性的培训有利于引导其固有的思维，认清保护和滥用的“度”。

而对于知识产权执法工作而言，笔者认为最为重要的乃是根据法律要求和以往的实际情况总结工作经验，制定出指导本部门工作的规章、条例，如专利审查程序、标准认可条件等。

当然，对国家利益的倾向性保护也并不意味着可以无视国际条约的相关规定。国际法的规定是我们任何时候、制定任何法律、采取任何措施都不能背离的约束。只有严格遵守国际知识产权规则，在国际法的框架内，知识产权问题才能得到有效的解决。

具体说来，笔者认为以下做法是切实可行的:

1．完善法律对知识产权滥用现象的分层规制体系。

这是所有应对手段中最重要，也是最有效的方式之一。笔者认为，我国在知识产权滥用问题上寻求法律解决应当充分借鉴前述欧盟、美国，尤其是日本的经验，同时针对我国的实际情况，实施“分层”战略。

首先，有必要在基本法律中确定规制滥用的原则和措施。所谓基本法律，是指由全国人大及其常委会制定并通过的规范性文件，处于较高的位阶，也具有较高的权威。由这一层面上的法律规范规定的行为更有说服力。在学理上，有学者将知识产权滥用的法律规制体系分为“内部限制”和“外部限制”两种，“内部”指知识产权本身，而“外部”则主要指民法和反垄断法。笔者认为这样的划分体现了现代法律对社会活动由一元调整向多元调整过渡的趋向，有助于全方位、宽视角地处理问题，值得提倡。但从国际上的通行做法和我国的现实状况中，我们也应认识到当前的首要任务乃是制定一部内容全面的反垄断法，并设立专章或专门的条款群，在基本原则、适用范围、具体形态、法律责任、豁免情形等方面作出规定，从反垄断的角度限制知识产权的滥用。

其次，学习欧盟、美国和日本的做法，制定行政法规性质的“指南”、“方针”。与基本法律相比，行政法规的拘束力较弱，但也显得更为灵活，可以及时地进行调整以适应随时可能出现的新情况，弥补法律的滞后性。欧共体委员会自1984年至1996年短短十多年间四次颁布针对知识产权滥用行为的规章，产生了显著的社会效应。

再次，各地区在不违背法律、法规的前提下可以单独制定或联合制定有地区特色的地方性法规。其优势在于针对性更强，更适于应对当地的实际情况。我国东西部地区差异大的事实人人皆知，东部地区的知识产权滥用现象也较为复杂，因此制定更为完善的法规无疑是必要的。

2．制定导向性的措施引导企业的专利行为。

如果说强制性的法律规制是制约权利人行为的主要措施，那么，辅之以引导性的措施可能会收到更令人满意的效果。

这里特别值得一提的是澳大利亚的“伙伴开发计划”、日本的“二次专利”政策以及巴西的“医药培训机构”。澳大利亚用市场准入权换回跨国公司的专利技术，提高了本国企业的竞争力;战后日本颁布政策鼓励企业在引进的专利的基础上开发“二次专利”，赢得了与专利大国平等对话的机会;而巴西则通过政府谈判迫使美国医药制造商接受在当地建立培训机构的专利费支付条件，在很大程度上增进了本国的自主研究能力。

为维护国内企业的利益，争取宝贵的时间和机会，我国政府不妨效仿上述国家，设计一整套能够对权利人的行为产生驱动作用的措施，积极予以引导。

3．加强知识产权管理机构的职能。

目前我国已设有国家知识产权管理局负责全国范围内的知识产权管理工作，所以也就没有另设专门机构的必要，实施打击知识产权滥用行为的工作只需在职能上对其进行强化即可。一方面，知识产权管理部门要加强对知识产权，尤其是国外专利、标准等的审查，从严把握程序，尽可能从源头上减少权利人滥用知识产权的可能性。如对注册后长期闲置的专利、商标，是否可以规定一定时效;对技术、标准，是否可以规定一定时间的强制使用。另一方面，也要注意多与基层进行沟通，了解各地区、各行业的实际困难，加强指导，提高其知识产权意识。

4．在全社会建立自上而下的创新鼓励机制。

应对知识产权滥用行为，不仅要靠打击制裁，更要尽快建立起国家—行业—企业—个人四位一体、自上而下的创新机制。

国家亟须通过多方面改革评估体系，以利益诱导鼓励科学技术人员和企业加大投入，创造出更多高质量的智力成果。据统计，自1985年我国实施专利保护制度以来，跨国公司在华的专利申请数量以平均每年30%的速度持续递增，至2003年，已累计达到5万件，占全国专利申请总量的一半，且其中以电子产品、汽车制造等高新技术专利居多，含金量高。这些数据在突出跨国公司强大科研能力的同时也表明我国企业尚有巨大的知识产权自主开发空间，只要措施得当、有力，全民创新的社会氛围将有助于企业实现自有技术的提高。

行业介于国家和企业之间，对创新机制的形成同样具有重大意义。其中，尤其应当重视发挥行业协会“民间管理人”的作用，加强其对整个行业发展的指导。例如在制定统一的行业标准问题上，行业协会的组织协调工作就起着决定性的作用。

企业作为技术创新的主力军，自身需要完善之处更多。笔者认为，可以在有条件的企业内部增设知识产权部，由熟悉国家知识产权制度的专业人员统筹安排整个企业的知识产权管理工作。该部门应承担的工作任务主要有三项:其一，增强企业自主研发高新技术的能力，提高潜在的竞争力;其二，推进知识产权的产业化进程，变潜在的竞争力为实在的竞争力;其三，防范其他企业滥用知识产权的行为，维护本企业的合法权益。

个人作为创新工作的实际承担者，也当以积极的姿态配合创新工作的开展。只有当创新意识成为每个公民的自觉行动之时，才是创新机制实际建立之日。

5．完善与知识产权制度相关的市场环境。

所谓整体知识产权战略，最重要的特点之一就是要实现由点及面的转变。在这里，“面”的具体内涵就在于要将相关的市场环境列入调整范围，进行配套制度的建设。竞争机制、会计制度、价格监督、工商税务管理等的完善，或将有助于扼制知识产权的滥用，建立全面的知识产权制度体系。

(原文刊于《政治与法律》2005年第4期)

【注释】

(1)本章与周倩倩(第二作者)合作完成。

(2)郑成思:《中国需要怎样的知识产权战略》，载《航天工业管理》2004年第6期，第42～43页。

(3)王先林:《知识产权滥用及其法律规制》，载《法学》2004年第4期，第107～112页。

(4)资料显示，仅1998～2000年间，我国专利行政部门受理的3510件光纤通讯专利申请中，国外企业就占了3295件，达93.9%之多。

(5)曹建明、贺小勇:《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第288页。

(6)虽然这是历经多次谈判无奈的结果，在一定程度上可以认为是加入WTO不得不付出的代价，但单就制度本身而言，不能不说是一个遗憾。

(7)郑成思:《中国需要怎样的知识产权战略》，载《航天工业管理》2004年第6期，第42～43页。

(8)郑成思:《中国需要怎样的知识产权战略》，载《航天工业管理》2004年第6期，第42～43页。

(9)参见《计算机软件著作权保护条例》第17条。

(10)乔生:《中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考》，载《法律科学》2004年第1期，第107～115页。

(11)沈木珠:《正确把握知识产权的权利衡平》，《法制日报》2003年5月13日，第3版。

(12)姜奇平的《知识产权与公共利益的冲突》一文认为如果企业滥用品牌背后的市场支配地位，妨碍竞争，就是没有履行一定的“企业社会责任”或失去了“企业伦理”。

(13)由飞利浦、索尼、先锋等组成。

(14)指松下、日立、JVC、三菱、美国时代华纳、东芝等六大技术开发商。

(15)乔生:《中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考》，载《法律科学》2004年第1期，第107～115页。

(16)王先林:《知识产权保护与知识产权滥用》，《法制日报》2004年4月26日，第3版。

(17)根据方兴东博士的解释，FUD为恐惧(Fear)、不确定(Uncertainty)、怀疑(Doubt)的缩写。

(18)方兴东:《WLAN国家标准没有退路，英特尔别无选择》，http:// www.blogchina.com/new/display/27564.html，2004-06-25。

(19)梁志文:《论专利权人之侵权警告函》，载《知识产权》2004年第3期，第16～19页。

(20)《TRIPS协议》第7条。

(21)《TRIPS协议》第8条第2款。

(22)《TRIPS协议》第40条第2款。

(23)《中国青年报》2003年6月26日消息。

(24)《金融时报》2003年10月28日消息。

(25)立民:《美国反托拉斯法垄断内涵的确定及其启示》，http://www.lawlib.com/lw/lw_view，2004-06-25。

(26)沈敏荣:《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第45页。

(27)孔祥俊:《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第645页。

(28)姜奇平:《我国知识产权战略的不足》，http://www.bsti.ac.cn，2004-06-25。

(29)资料来源http://www.zdnet.com.cn/news/commentary/…0，2000079395，39058942，00.ht，访问日期2003-07-10。该报告于2002年12月在日内瓦会议上正式发表，会议上发言的有英国国际发展部部长Clare Short MP，WTO总干事Dr Supachai Panitchpakdi和世界知识产权组织总干事Dr Kamil Idris。