滥用知识产权执法程序

五、滥用知识产权执法程序

1.滥用诉讼

诉讼是解决争议的一种方式，民事诉讼与市场经济相伴随，它是民事主体保护自己人身权、财产权、知识产权等的可靠救济渠道，民事诉讼权利是公民、法人和其他组织等各类民事主体享有的带有宪法性的权利，因此，原则上，法院应充分保障知识产权权利人依法充分行使诉权来维护自己的合法权利。

(1)美国法

根据美国法，知识产权人滥用诉讼权利可以构成知识产权滥用行为，但是主张滥用的一方面临较为严格的举证责任。以专利滥用为例，一般而言，专利滥用都是作为抗辩理由在侵权诉讼中提出的。但是，一个专利所有人不能因为实施其专利而承担责任，这里的专利仅指有效专利。基于这一点，被指控为侵权的侵权人必须证明专利权人是在企图实施无效的专利或者在起诉没有侵权的产品。换言之，专利权人必须是恶意提起诉讼。

司法实践证明，要以专利权人滥用诉讼权利来证明专利权人的滥用行为关键问题还是证据。法院一般都会要求被告证明原告在提起诉讼当时知道其专利是无效的或者是不可执行的，这样才能构成一个恶意诉讼。⁽⁸⁹⁾在1997年施乐和CSU之间的争议中，施乐起诉CSU侵犯了其复印机和打印机零部件专利权。法院在该案中指出：“如果诉讼是基于善意提起的，则不能主张专利滥用；专利权人向法院寻求帮助是行使其正当权利，除非其诉讼在客观上毫无依据且出于干涉竞争者经营的目的。”⁽⁹⁰⁾为了证明这一点，法院要求被告必须提供具体的事实证据，而不能是一个空泛的结论。而要完成这一证明责任并不容易。相当多的案例都证明，被告往往因为不能满足这一要求而无法主张专利权人滥用诉讼权利。另外，在Key Pharmaceuticals，Inc.v.Esi-Lederle，Inc.案中，法官具体地提到了被告应该如何举证。在该案中，原告曾和第三方达成一个和解协议，被告还认为这一协议能够证明原告所提起的诉讼是毫无依据的。法官根据《联邦证据规则》408条，认为在妥协性的谈判中的行为、陈述和要约不能作为某请求是否有效的依据。因此最终还是没有认定滥用诉讼行为的存在。⁽⁹¹⁾一旦被告可以提供事实证据，原告究竟是否知道专利有效性或者其诉讼是否有依据的问题则留待于事实裁判者来解决。⁽⁹²⁾

在版权领域中，版权所有人无端提起侵权诉讼的行为一样可以被视为是滥用版权，例如Qad，Inc.v.ALN Assoc's，Inc.一案。⁽⁹³⁾在2002年的Veeck v.S.Bldg.Code Cong.Int'l，Inc.案中，法院也认定对建筑代码不受版权保护，因此第三方利用该编码不算侵权。在这一判决中，法院明确指出提起侵权之诉可以被视为是版权滥用。⁽⁹⁴⁾在2003年的Assessment Techs.v.WIREDATA，Inc.中，由于被告复制的是未受版权保护的处于公共领域中的信息，法院认定原告起诉被告是属于“滥用程序”，因此判令原告赔偿被告律师费。⁽⁹⁵⁾尽管在判决中并未直接使用“版权滥用”一词，但是“滥用程序”一词隐含的意思就是原告滥用其版权，因为被告复制的信息也同样被包含在原告的版权软件中。对于版权所有人来说，其有可能根据Noerr-Pennington原则主张：如果其为执行其知识产权就竞争者提起诉讼，其可以免受版权滥用之指责。Noerr-Pennington原则是起源于美国反托拉斯法由最高法院确立的一个规则。⁽⁹⁶⁾该原则主要保护的是希望通过政府力量(包括司法机关)来维护自身利益的个体，哪怕产生了一定的限制竞争的后果。这一原则现已逐渐应用于反托拉斯法之外的领域。⁽⁹⁷⁾因此，对于那些认为对反托拉斯法的违反是适用版权滥用抗辩之前提的地区而言，这一原则尤其有可能得到适用。

(2)中国法

目前，我国法律并没有关于恶意诉讼的专门规定。但是，在知识产权领域里面，由于知识产权本身的特点，恶意诉讼一直是一个很热门的话题。尤其是考虑到知识产权执法程序的一些特点，例如知识产权人可以申请诉前责令停止侵权行为(以下简称诉前临时措施)的规定，知识产权人滥用程序的可能性就更大。

程序不得滥用是TRIPS的明确规定。TRIPS协定第48条第1款明确规定：“如应一方当事人的请求而采取措施且该当事方滥用实施程序，则司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或者限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。司法机关还有权责令该申请当事方支付辩方费用，其中可以包括适当的律师费。”⁽⁹⁸⁾TRIPS协定这一条款为我国对外贸易的领域中规制诉权滥用提供了明确的依据。在我国入世前后，已修改了专利法、商标法和著作权法多部法律法规，最高法院也依法制定了相关的司法解释，对既保障依法行使诉权又防止权利人滥用诉权进行了制度设计。其中，体现最直接、最明确的是《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》⁽⁹⁹⁾和《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》。⁽¹⁰⁰⁾这两个司法解释对于诉前程序如何提起、具体适用条件做了细致的规定。另外，在民事诉讼法等法律也对起诉受理条件、财产和证据保全、诉前临时措施、中止诉讼等容易导致恶意诉讼的问题都作了规定，其中所蕴涵的原则精神和TRIPS协定的规定是一致的。此外，人民法院还通过对个案批复确立了一些司法原则，对审判实践起到了重要的指导作用。比如，2002年最高法院关于苏州龙宝公司与苏州朗力福公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复确立了法院可以依法受理不侵权诉讼的原则，使不侵权诉讼成为对抗恶意诉讼乃至滥用诉权的一种有效的手段，已经在实践中发挥着重要的作用。⁽¹⁰¹⁾应当说，我国已经初步形成了防止知识产权恶意诉讼的有效机制。

但是，在实践中，知识产权人滥用诉权的案例还是屡见不鲜。根据广东省高级人民法院的一份调研报告，有关滥用诉权的情况主要表现为：1.恶意诉讼增多，往往出现以非权利人、假权利人之名提起诉讼后，利用法律赋予的程序性权利，如申请禁令、保全等措施损害他人利益。这种情形尽管比较少，但是对于另一方当事人产生的不利影响可能是相当显著甚至是不可弥补的。2.尽管是权利人，但是在诉讼过程中滥用司法资源、不断启用不同的程序申请保护。如在有些仅仅采取证据保全或者财产保全即足以保护权利的案件，当事人往往还是要求采取禁令。在许多案件中，有些权利人在已经申请有关行政机关乃至有关公安机关对侵权物品予以查封后，又向法院提起证据保全申请。⁽¹⁰²⁾

最近发生的一个案例是关于美国英特尔(Intel)公司的起诉事宜。英特尔(Intel)公司是全球最大的半导体芯片制造商，在处理器市场上一直居于垄断地位，英特尔在PC、服务器、网络通讯、互联网解决方案和互联网服务方面享有很高的市场份额。2005年1月20日，英特尔公司正式向深圳市中级人民法院提起诉讼，状告深圳市东进通讯技术股份有限公司存在侵权行为。英特尔在起诉状中称，被告东进公司未经原告许可，复制、发行以及通过信息网络传播原告SR5.1.1软件中的HeaderFiles即头文件，构成了对原告著作权的侵权，请求判令被告立即停止以任何方式进行的所有该等行为，请求法院认定被告的NADK软件侵犯了原告的著作权，判令被告立即销毁其拥有的全部NADK软件并立刻停止对NADK软件的开发、生产、复制、发行、营销、分发及传播，并为此索赔796万美元。对于本案，除了英特尔诉讼的依据存在很大争议外，很多人对其诉讼动机也提出了质疑：其目的可能主要不在于维护知识产权，而是通过知识产权手段打压竞争对手——英特尔作为资产庞大的跨国公司，对一个成长中的、资产仅仅相当于其索赔金额的中国小公司如此大动干戈，而且正选择东进IPO计划的关键时刻。东进刚刚通过中国证监会一年的辅导期，其今年申请在深圳中小企业板上市的计划必然会因此受到重大影响。有人对此评论：对英特尔公司来说，东进公司是否存在侵权行为根本不重要，只要将东进推到被告席上，英特尔就成功地阻挡住东进在美国市场上大举扩张的势头。⁽¹⁰³⁾

作为被告，东进公司明确表示英特尔状告东进是滥用知识产权诉讼。北京东进信达科技有限公司作为深圳市东进通讯技术股份有限公司的全资子公司和英特尔公司的用户，于2005年3月正式以英特尔涉嫌构成技术垄断为由，向北京市第一中级人民法院另案提起诉讼。4月1日，法院正式受理了此案。东进公司在起诉状中称，被告英特尔公司通过其中国地区代理商销售软件产品时，以格式条款形式随同软件产品一并提供给用户的《英特尔软件许可协议》明确规定，购买该软件产品并因此而受《英特尔软件许可协议》约束的用户，只有在被告产品或包含了相关被告产品的用户产品上才能使用该软件产品。原告作为购买了该项英特尔软件产品的用户，认为《英特尔软件许可协议》中的上述约定限制了用户从除了被告以外的其他渠道合理地获得并使用竞争性技术，涉嫌违反中国法律的强制性规定，构成非法垄断技术和妨碍技术进步。为此请求法院请求确认《英特尔软件许可协议》中关于软件许可使用条件的限制性约定构成非法垄断技术、妨碍技术进步。⁽¹⁰⁴⁾

2.滥发警告函

知识产权人向可能的侵权者发送侵权通知函，通知其有可能要提起诉讼。这在一般情况下是行使正当权利的行为，因为该侵权者也许并没有意识到其行为事实上已经构成侵权行为。因此，在专利权人发送通知函之后，侵权者可以考虑是否要停止其行为以及采取其他措施。这对于相关主体而言都是有好处的。因此，如专利权人善意地相信其专利已经受到侵害，并以此为由向可能的侵权者发送通知函，并不违法。⁽¹⁰⁵⁾哪怕专利权人错误地以为其专利受到侵害而发函，只要他是出于善意，也不属于违法行为。

但是，根据美国法，如果专利权人基于恶意发送侵权函，也会构成专利滥用行为。所谓恶意，一般是指纯粹威胁且没有打算要起诉。在判断恶意的标准上，可以参照恶意诉讼中的标准。但是，如果知识产权人是向一个行业内的所有成员都发送通知函，一般来说也是允许的。

2003年以来，美国通用汽车公司与奇瑞汽车有限公司之间的知识产权争议非常引人注目。通用是目前世界上最大的汽车公司。1997年6月开始在中国建立汽车生产基地。奇瑞是安徽省及其芜湖市5个投资公司于1997年共同投资组建的一家国有汽车生产企业，被认为是国内汽车行业自主开发的代表性企业之一，其研发、生产了QQ品牌汽车。2002年5月，通用向奇瑞发出律师函并派专人到奇瑞，认为QQ车侵犯了其拥有知识产权的Spark车型，要求奇瑞停止侵犯其知识产权的开发活动。通用不仅在中国国内利用媒体大肆炒作此事，并且在埃及、黎巴嫩也以QQ车侵犯其知识产权为由提出禁止进口的申请。2004年12月16日，通用大宇汽车和技术公司正式提起诉讼，起诉奇瑞违反中国的反不正当竞争法，上海市第二中级人民法院受理了此案。同时，通用大宇也向中国国家知识产权局专利复审委员会申请奇瑞QQ的外观设计专利无效。该案当时在业界和学界都激起巨大反响。有学者指出：从通用与奇瑞的争议过程来看，通用在一些方面的行为明显涉嫌知识产权滥用。例如，在没有法律依据的情况下多次向奇瑞发出侵权警告函，最终向奇瑞提起诉讼，并每次都在媒体上大肆渲染、炒作，在商誉和经济上都可能给奇瑞造成很大损失，对正常的市场竞争也会造成扭曲和妨碍。对此，奇瑞可以用滥用知识产权和不正当竞争为由对通用采取法律行动，进行反击。但是，令人惊奇的是，2005年11月，通用公司、奇瑞公司共同宣布已达成了和解协议，一揽子解决了通用公司及其关联公司和奇瑞公司之间的所有纠纷，并宣布撤回所有案件及相关的诉讼请求。该案虽由当事人和解解决，但是我国在知识产权滥用问题上的法律规制之缺陷在该案中得到了体现。⁽¹⁰⁶⁾

3.滥用海关保护程序

知识产权海关保护，又称知识产权的进出境保护、知识产权的边境保护或知识产权的边境执法，是指海关为了维护正常的社会经济秩序和公共利益，依照国家的法律法规，制止侵犯知识产权的货物进境或出境的措施。⁽¹⁰⁷⁾我国于1995年7月颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，标志着中国海关对知识产权的边境保护工作进入了一个法制化和制度化的阶段。国务院又于2003年11月26日通过了新的《知识产权海关保护条例》，⁽¹⁰⁸⁾对知识产权边境保护程序作出了重大调整，进一步提高了知识产权边境保护的标准。2004年5月25日，为配合新条例的实施，海关总署颁布了《关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》。

2003年的新条例和1995年条例相比，在简化程序、提高效率上有了很大进步。然而，过于简便的程序是一把双刃剑，即其同样可能为知识产权人滥用程序提供可乘之机。按照2003年新条例，知识产权权利人在进出口环节启动知识产权海关保护程序的法律要求比较低：一是只要权利人提出保护申请，并办理备案手续，海关就应当采取边境保护措施；二是新《条例》将原先的由权利人提交至少与侵权货物等值保证金义务的要求降低，而TRIPS协定明确规定保证金的目的之一就是防止权利人滥用权利；三是由于坚持“海关不介入当事人民事纠纷”的原则，现行制度不要求海关审查权利人保护申请的合理性，权利人只要缴纳备案费，留下一纸保护申请，提交一笔保证金，就把一切法律难题留给海关。⁽¹⁰⁹⁾

近年来在边境的执法实践中，知识产权权利人为了不正当的商业目的而滥用法律赋予的权利现象时有发生，他们将知识产权海关保护程序作为恶意打击竞争对手、谋求建立市场霸权的手段，从而使知识产权边境措施偏离了对知识产权保护的立法宗旨。在知识产权海关保护实践中，其权利滥用的表现形式主要为：一是权利人利用知识产权海关保护程序，在全国范围内阻止大量同类产品的进出口，以保证自己的市场占有率，获取高额利润；二是权利人以侵权为由启动知识产权海关保护程序，其意图并不真正在于侵权纠纷，而在于通过海关扣留程序，可造成自己的竞争对手履行合同迟延、对外商违约、支付违约金、信誉下降，最终实现客户订单向自己转移的目的；三是实力雄厚的企业以知识产权海关保护为由压制潜在竞争对手的发展。⁽¹¹⁰⁾

新《条例》法律责任一章仅规定了在海关不认定侵权或者法院判定不侵权的情形下，知识产权权利人应当依法承担的赔偿责任。但是，对于由于权利人主观上存在滥用权利的不法意图，启动了边境保护措施，扰乱了海关正常的进出口监管活动，侵犯了国家进出口贸易秩序的行为却没有明确具体的法律责任。⁽¹¹¹⁾