共同命运程序主义法律范式

（一）对话民主依赖于共通感与共同命运

从相互依存的观点出发，在这个地球上，我们都依赖他人，我们的所作所为都与他人的命运联系在一起。从伦理学的观点看，这使我们每一个人对他人负责。一旦我们否认了它的存在，贬低它的实际意义，或拒绝它的打扰，声称我们无能为力，那么，我们就采取了“旁观者”（by standers）的态度。全球世界是这样的一个地方：“迫切需要的道德责任和生存利益只会在这里相遇一次。全球化在众多事物中是一个伦理挑战。”^[105]更何况，由于每天都面对着相互依存的迹象，没有谁有权把地球，或地球的任何一部分，视为他的个人财产。共同的命运（solidarity of fate）并不是选择问题，依赖于我们选择的是，共同的命运将会在共同的毁灭中终结，还是会产生共同的情感、目的和行动。尽管我们在政治上或宗教信仰上通常有着极大的差别，有时还有着激烈的对抗，但是，我们都希望有尊严地活着，不受羞辱，不受恐惧的侵袭，被容许追求幸福。这是一个广泛而稳固的共同基础，“只有在这个基础上，我们才能开始营造一致的思想和行动。把共同的命运塑造成共同的目的和行动是常见的情况。”^[106]个人无助感带来的痛苦从根本上源于这样的发现；我们的行为能力，不管是集体的还是个人的，都无法有效地处理新出现的在全球范围内的相互依赖/脆弱。这是我们必须面对的事实。地方性的方案并不能解决全球性问题，尽管这样的前景可能是诱人的。形形色色的逃避策略并不能通向适合居住的“前方”。从人类依附的全球化中退出，“也就是说从人类科技和经济活动的全球势力范围中退出，这是不可能的。诸如‘维持现状’或‘重新回到部落（民族或社区）的怀抱’这样的答案不再有效。”^[107]

吉登斯向我们描述了我们的共同命运以及共同目标，在这些事实基础上，他从爱的本质的角度告诉我们对话民主和团结的重要性，这样做的目的可以用罗蒂的话来概括：“对我们每一个个人而言，最重要的东西就是我们和其他人所拥有的共通人性；换言之，私人的实现和人类的团结，其实来自同一个源头。”^[108]吉登斯模仿罗蒂，假设人情感上的“共同感”，从人性的角度确保对话民主的顺利展开。但是，他似乎忘记了罗蒂人性理论上的深刻分析：人性理论这个问题上有两种观点——一种就是柏拉图和基督教等人，另一种称为怀疑论者，如尼采，他们也强调人类都有共通的本性，只是强调的重心是，在自我的“最深处”根本没有人类团结的意识；人类团结的意识“只是”人类社会化过程中所虚构的东西。因此，这类怀疑论者乃变成反社会者。黑格尔后，历史主义的思想家一直否认有所谓“人性”或“自我的最深处”这种东西。他们一贯的策略是极力主张社会化或历史环境的无所不及，所以根本没有任何在社会化的背后，或先于历史的东西，可以用来定义人性。这一类作家告诉我们，“‘何谓人类’的问题应该丢弃，而以‘生活在一个20世纪富裕的民主社会中是怎么一回事？’和‘生活在这样的一个社会中，我们如何才能避免成为只是按照预先写好的剧本扮演角色的人？’等问题来取代。”^[109]罗蒂说，由于这段历史潜移默化的功劳，我们现在已经逐渐从形而上学或神学中摆脱出来。对我们而言，思想与社会进步的目标，不再是真理，而是自由。尽管自由已经取代了真理，过去私人与公共之间的张力却依然存在。于是，罗蒂在《偶然、反讽与团结》的结尾写道：“逐渐把别人视‘我们之一’，而不是‘他们’，这个过程其实就是详细描述陌生人和重新描述我们自己的过程。承担这项任务的，不是理论，而是民俗学、记者的报道、漫画片、纪录片，尤其是小说。”^[110]在罗蒂的乌托邦中，大家不会把人类团结当作必须被承认的事实，亦即必须清楚“偏见”或挖掘原本隐藏起来的内在真实，才能认识到的事实。反之，人类团结乃是大家努力达到的目标，而且到达这个目标的方式，不是透过研究探讨，而是透过想象力，把陌生人想象为和我们处境类似、休戚与共的人。团结不是反省所发现到的，而是创造出来的。“如果我们对其他不熟悉的人所承受痛苦和侮辱的详细原委，能够提升感应相通的敏感度，那么，我们便可以创造出团结。”^[111]但对于吉登斯，这样的模仿能成功吗？

（二）程序主义对协商民主的保障

在已经学会如何自觉地处理其复杂性的世俗化社会中，“用交往方式来处理这些冲突，构成了陌生人之间——那些放弃暴力、并通过合作地调节其共同生活而承认对方仍然做陌生人的权利的陌生人之间——的团结的唯一来源。”^[112]哈贝马斯通过交往理性建立协商民主，那么，协商民主是否跟对话民主一样，只对自我做出要求，依赖于社会理想情境的出现呢？哈贝马斯的回答是：根据商谈论，商议性政治的成功并不取决于一个有集体行动能力的全体公民，而取决于相应的交往程序和交往预设的建制化以及建制化商议过程与非正式地形成的公共舆论之间的共同作用。如何在原则上维持交往不受限制性的同时，使交往行动者已经不堪重负的理解活动摆脱社会整合任务，现代法提供了一种解决问题的机制。

哈贝马斯提出，现代法之出现，是为了填补社会整合之重负的社会秩序的功能缺口。在当代这个处于转折之中的环境中，法律的统治仍起到核心的作用，权力依旧有效，而且成为程序。这是一场剧烈的转变，“它既暴露出权力和主体之间未经中介的直接关系，也显示了既不可能存在任何‘优先存在的’中间力量，也不可能抑制各个事件在时间中的多样与差异。”^[113]

幸好，法是这样一种媒介，它可以让我们对公民自主作一个本质上是抽象的设想。今天，人民的公民主权向一些在法律上被建制化的程序，向基本权利使之成为可能的那些或多或少是讨论性的意见形成和意志形成的非正式过程回归。这里他的出发点是这样一种由各种交往形式构成的网络，但这种网络必须是这样组织的，即它有可能使公共管理受到一些合理前提的约束，并且使这种方式也使经济系统在不触动其自身逻辑的情况下受到社会的和生态的观点的限制。“这是一种商议性政治模式，它的出发点不再是一个共同体整体的大我，而是无人称地彼此连接的一些讨论。”^[114]所以，协商民主并非依靠交往理性单独作战，而是在法律的统摄下、在程序主义的保障下共同运行。

根据自由主义的观点，民主过程仅仅是以利益妥协的形式实现的。形成妥协的规则被认为应该确保由普遍平等的选举、议会团体的代议性集会、决策模式、议事规则等所形成的结果的公平性。这些规则说到底是用自由主义的基本权利来加以辩护的。相反，根据共和主义的观点，民主意志的形成过程采取的是伦理政治的自我理解的形式；在这里，商议可以依赖于公民总体所共享的那种文化上既定背景性共识的支持。商谈论从这两种观点都采纳一些成分，并把这些成分整合进理性协商程序和决策程序的概念之中。民主程序建立其实用性考虑、妥协、自我理解性商谈和正义性商谈之间的内在关联，并为这样一个假定提供了基础：只要相关信息的流动和对这种信息的恰当处理没有受到阻塞，就可以得到合理或公平的结果。根据这种观点，“实践理性居于那些商谈规则和论辩形式之中，这些规则和形式的规范性内容是从取向于达成理解之行动的有效性基础那里得来的，归根结底是同语言交往的结构和交往社会化的不可代替模式得来的。”^[115]

哈贝马斯的商谈论民主模式从两边各采纳一些成分，并以新的方式把它们结合起来，介于共和主义与自由主义之间：“商谈论民主模式的规范性含义比自由主义要强而比共和主义要弱。与共和主义一致，它把政治性意见形成和意志形成过程放在核心地位，但并不把法治国宪法理解成某种次要的东西。”^[116]但对政治意见、意志的具体形成方式则采取了类似自由主义的程序主义（但与自由主义的“程序”概念并不在同一个论证层面）的方法。程序主义民主观的关键并不在于某些具体的民主原则而在于民主程序通过运用各种交往形式在商谈和谈判过程中被建制化，而那些交往形式则许诺所有通过该程序得到的结果都是合理的。换句话说，民主的具体内容不是因为多数人同意而合法，更重要的是杜威所谓的“多数人成为多数人的那种方式”，即政治争论的商谈结构才是最终的合法化力量。

值得注意的是，政治领域内的商谈结构并不能无来源地独立支撑政治意见、意志形成过程，民主政治还必须从非正式的商谈领域中不断汲取养分来充实自身，这个非正式的商谈领域就是哈贝马斯一再强调的公共领域。商谈政治必须一方面是正式的有特定程序的政治商谈，另一方面是非正式的却充满创造性的更为根本的公共领域内的商谈，在这个意义上哈贝马斯把商谈政治理论称为“双轨的”。但无论是程序主义还是交往理性，它们都来源于生活世界。在哈贝马斯看来，只有从主体互动的角度才能为公民的自我立法找到操作性机制。这种法律来源于交往理性，扎根于生活世界，生成于民主过程，得益于商谈理由的力量，“因而它们不仅可以作为导控社会的制度，稳定人民的行为期待的规则，而且可以作为整合社会的媒介，把疏离的系统连接起来，把破碎的生活世界缀合起来，并把系统就范于生活世界的良性导控，使目的理性听命于交往理性的正常指挥。”^[117]