反垄断法执行制度概述

第一节　反垄断法执行制度概述

经过14年的酝酿，我国《反垄断法》终于颁布，然而拥有了反垄断法并不代表我国反垄断事业就一帆风顺。孟子有言，“徒法不能以自行”，法的生命在于执行。反垄断法的有效实施依赖于完善可行的反垄断法执行体制的构建。本章将以反垄断法的执行为出发点，介绍我国反垄断法执行机构、执行程序和反垄断法执行中的若干问题，并借鉴法制发达国家的经验提出进一步完善的建议，进而扩展讨论反垄断行政执法与司法协调及反垄断执法机构与行业监管部门之间的关系。

一、反垄断法执行的含义

法的实施，即法律规范在社会生活中的贯彻和实现，但是作为法学中的一个重要概念，它有更深层次的含义。法的实施是调整一定社会关系并产生一定社会效果的过程。但它不是一个国家放任自流的过程，而是在国家严格控制之下整个国家法制运动中的一个重要环节。为了保障法的实施，国家在制定法律时不仅规定了人们的行为模式而且还规定了奖励或制裁的行为后果，此外，国家还制定了保障法律实施的专门法律（如各种程序法），而且采取各种得力措施，建立和健全各种组织机构，建立各种制度，完善法律的实施。^[1]

反垄断法的执行不仅局限于以国家为主的公共主体构建各种保障制度，更在于各执行主体共同作用，相互配合，体现执行的整体性和动态性，以使法律规范在社会生活中得到贯彻和实现。

二、反垄断法执行方式

不同性质的反垄断法执行主体的存在，决定了不同的反垄断执行方式。执行主体有公共性质和非公共性质之分，执行方式也因此有了公共执行（Public Enforcement）和非公共执行（即私人执行，Private Enforcement）两种。我国有学者认为，反垄断法的公共执行是指竞争主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反竞争行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。^[2]反垄断法的私人执行制度始于美国1890年的《谢尓曼法》，经过100多年的发展，迄今美国反托拉斯法的私人执行已经非常发达，每年有800多件案件，而且私人执行和公共执行案件的比例维持在10∶1左右，也就是说私人执行案件占了整个反托拉斯执行案件的90%甚至更多。受美国成功经验的影响，20世纪90年代末特别是21世纪以来，已经有越来越多的国家深刻地认识到了私人执行在反垄断法执行中的重要作用和优越功能，欧盟、德国、英国、加拿大、日本等国家和地区还纷纷通过立法、修法或司法判决等多种途径从多个方面促进反垄断法的私人执行，反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择。从各国的实践情况来看，私人执行在反垄断法的执行体系中显示出了相当的优越性，很多私人当事人也乐于发动私人执行程序来保护自己的合法权益。从全球反垄断法执行体制的发展趋势及我国的实际情况来看，我国反垄断立法应该重视反垄断法的私人执行，并注意设计科学合理的制度以充分发挥私人执行的优越功能。

三、反垄断法执行机构的概念和特征

（一）反垄断法执行机构的概念

法律的实施，既依赖于社会大众的积极参与，也依赖于有关国家机关的正确实施。反垄断法的实施也是如此，既有自然人、法人以及非法人的社会组织等私主体的参与，也有行政机关和司法机关等公共主体的参与。^[3]反垄断法的执行机构也称反垄断执法机构，有广义和狭义之分，广义上的反垄断执法机构是指一切参与执行反垄断法的国家机关和司法机关；狭义上的反垄断执法机构是指依照法定的职权和程序，贯彻实施反垄断法律法规的行政主管及执行机构，而将承担反垄断法实施职能的司法机构排除在外。本章主要讲解狭义的反垄断执法机构。

（二）反垄断法执行机构的特征

由于反垄断法自身的特点和反垄断执行的需要，反垄断执法机构一般有以下几个特点：

第一，专业性。反垄断执法机构的专业性是由反垄断法以下特点决定的。首先，反垄断法是一部专业性、技术性和综合性很强的法律，涉及法学、经济学、企业管理学、社会政策学等众多领域知识。其次，反垄断法的原则性很强，其适用的条件与标准不像其他法律那样比较明确具体。国家经济政策的适时性、竞争行为性质认定的模糊性和竞争后果评价的不确定性，决定了对竞争行为性质的认定标准与竞争后果的评价标准并非一成不变，需要反垄断执法人员在对垄断案件进行调查处理时依其深厚的专业知识、精湛的业务技能和较高的经济政策水平予以具体、灵活和适度地把握，这些都对反垄断执法机构提出了高度的专业性要求。

第二，高度独立性。独立性，就是要求执法机构自身与被规制对象没有隶属或者关联关系，同时享有充分的自主权限。独立性是确保反垄断执法机构执法公正性和有效性的关键。反垄断执法机构独立性要求：一是确保其执法活动不受行政权力的干预；二是确保反垄断执法机构在执法过程中不被利益集团所利用而丧失高度中立地位。

第三，权威性。权威性要求执法机构具有相当高的位阶，其独立和专业化的裁决以及命令受到执法体系的普遍遵从和司法审查的尊重与协调配合。虽然从立法上看，反垄断法规制的是一切经营者和行政机构的垄断行为，但在司法实践中，真正能够有能力实施垄断行为的，常常都是在市场上具有超强优势地位的大企业或企业集团以及掌握强大行政权力的政府机构，尤其是前者，常凭借其雄厚的经济实力染指国家权力，影响甚至左右国家的经济政策。因此，反垄断执法机构必须具备足够的权威性，才能确保其对此类垄断行为具有足够的威慑力与有效的遏制力。

第四，准司法性。准司法性是指反垄断执法机构可以通过一定的程序像法院那样中立而公正地处理涉及垄断的案件。准司法性主要表现在程序权力、处罚权和权威性。在程序权力方面大多数国家反垄断法都赋予反垄断执法机关比较强有力的调查权：一是允许执法机关直接实施调查行为；二是如果当事人拒绝或者妨碍执法机关调查，则执法机关或者由执法机关借助法院给予制裁。在实体方面越来越多的反垄断法赋予行政执法机关对垄断案件的裁决权，很多国家的反垄断执法机构都在内部设置了裁判庭，配置专门的裁判官，通过合议而非一人意志决定案件处理结果；同时也十分重视证据规则，强调抗辩方式等。^[4]

四、主要国家和地区反垄断执法机构的设置

（一）美国反托拉斯执法机构

美国反托拉斯法主要将执法权赋予美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会，但也赋予州政府，同时私人也可以提起三倍损害赔偿和禁令的诉讼。反托拉斯法还赋予联邦法官广泛的权力，联邦法院可以通过解释关键的法律术语，而对诉讼结果享有相当大的自由裁量权。具体来说，反托拉斯法有四种实施途径：其一，司法部反托拉斯局既可以提起禁止违法的民事诉讼，又可以提起对单位处以罚金、对个人处以监禁和罚金的刑事诉讼；其二，联邦贸易委员会可以对某种违反反托拉斯法的行为提起民事诉讼，但是不能提起刑事诉讼；其三，州总检察长除可以实施州反托拉斯法外，还可以在某些情形下，根据联邦反托拉斯法提起对继续违反发布禁令和损害赔偿的民事诉讼；其四，当个人认为其被违反反托拉斯法的行为侵犯时，可向联邦法院起诉，请求发布禁止再实施该违法行为的禁令，尤其重要的是，请求三倍赔偿金，即相当于该违法行为给原告所造成损失的三倍的赔偿金。

司法部和联邦贸易委员会以及州政府的执法被称为公共执法，在很大程度上，相当于我国的行政执法，但又不尽相同。例如，司法部可以提起刑事诉讼和民事诉讼，但没有做出处罚的权力；联邦贸易委员会享有提起民事诉讼的权力，同时又有裁决反托拉斯案件的权力。有人认为它代表了一种复合的、补充性的执法体制。

（二）德国反垄断执法机构

德国《反对限制竞争法》将垄断执法机关统称为“卡特尔当局”，包括联邦卡特尔当局、联邦经济部和根据州法享有管辖权的州最高机关。

德国联邦卡特尔当局是最重要的执法机构。凡《反对限制竞争法》未规定将某项管辖权赋予特定的卡特尔当局的，如果市场的效果、限制竞争行为或者歧视性行为或竞争规则的效果超越一个州的范围，则由联邦卡特尔局承担和享有该法赋予卡特尔当局的任务和权限。在其他一切情形下，由州最高机关承担这些任务，并享有这些权限。

联邦卡特尔局开始启动程序或进行调查的，应当同时通知相关企业所在地的州最高机关。反之亦然。

（三）日本公平交易委员会

日本反垄断法引进了美国反托拉斯法的原理，其执法机关——公平交易委员会就是仿照美国联邦贸易委员会而设置的。公平交易委员会是负责实施反垄断法的竞争政策机关。公平交易委员会在行政上隶属于首相，是内阁之外的政府行政机关，独立行使职权，不受任何其他人的指挥和监督。公平交易委员会还具有准立法和准司法机关的性质。例如，公平交易委员会可以制定处理案件和听证的程序规则，此即行使准立法权；可以在听证之后做出判决，此即行使司法权。

日本公平交易委员会认为，之所以将其设立成为独立的机关，主要原因是：（1）使得委员会有权排除政治上的干预而实施反垄断法及其特别法。由于反垄断法及其特别法规定了自由制度下的经营活动基本规则，而构成了日本经济制度的基础，因而处理着多种利益冲突。（2）使公平交易委员会能够像法院一样，在处理违反反垄断法案件时能够保持中立地位和公平。而且，反垄断法适用于变动不居的情况，其使用富有法学和经济学知识的经验丰富的人士进行专家性的判决。

尽管反垄断法规定公平交易委员会为独立机关，但公平交易委员会也受日本国会监督。

（四）欧盟竞争执法机构

欧盟竞争法主要是由欧盟委员会实施的。它主要负有下列竞争执法职责：（1）制定豁免行为的法规；（2）对于某些类型的反竞争行为给予“类型豁免”或者“个案豁免”；（3）广泛的调查权，特别是，如果怀疑成员国的任何个人或者企业实施违反欧盟竞争法的反竞争行为，可以对其进行搜查；（4）可以对实施反竞争行为的人处以罚款，或者分割具有不适当的垄断地位的企业；（5）在成员国违反欧盟竞争法的情况下，向欧洲法院起诉成员国政府；（6）制定促进竞争或解除垄断的指令。

欧盟委员会的竞争执法只能是由委员会中专司竞争政策的专员、第四总局及其下属机构负责履行。其中，第四总局是基本的具体实施机构，下设六个局，各个局分别承担一般竞争政策的制定和协调工作，各个领域的反竞争协议、滥用支配地位等垄断行为的制止工作。

欧洲法院（包括初审法院）通过对不服欧盟竞争委员会对反竞争案件的处理而起诉的案件，解释和使用欧盟竞争法，并通过判例弥补法律规定的不足，因而对欧盟竞争法的实施和发展有重要作用。

五、我国反垄断执法机构的设置

（一）我国反垄断执法机构设置现状

我国反垄断法的执法机构，根据《反垄断法》的规定是由国务院设立反垄断委员会，并由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构即国务院反垄断执法机构，负责反垄断执法工作。反垄断委员会和反垄断执法机构都是隶属于国务院的行政机关，但二者在具体职责上分工不同。《反垄断法》总则第九条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行研究拟定有关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作等职责。此外，总则第十条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照反垄断法，负责反垄断执法工作。

具体而言，价格垄断的执法监督权在国家发改委。《反垄断法》第二章规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的协议，禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格和最低价格协议。《反垄断法》第三章第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；没有正当理由，禁止以低于成本的价格销售商品。

而对于滥用市场支配地位的另外一些行为，如搭售商品、限定交易的审查和执法，包括各界普遍关注的行政性垄断，则可能仍然由国家工商总局公平交易局负责。

商务部仍然负责经营者集中的审批，按照此前的机制，这一工作一直由商务部条法司下属反垄断调查办公室完成。但是不同的是，此前商务部进行的反垄断审批集中于外资并购，反垄断法实施之后，内资并购达到标准的，也必须提交商务部反垄断执法机构审查。

此外，特殊行业监管部门也对垄断和限制竞争行为负有监管职能，如电监会、保监会、银监会分别对电力行业、保险业、银行业的监管。

至此，我国形成了以国家发改委、国家工商总局和商务部三机构各司其职、相互配合的“分立式”反垄断执法机构设置模式，国家工商总局在该执法机构设置模式中居于中心地位。客观地说，该设置模式及时弥补了我国反垄断执法机构的设置缺失，国家工商总局等三部门凭借其多年积累的反垄断执法经验也暂时满足了我国反垄断执法的迫切需要，维持了分散执法的现有格局又具有一定的前瞻性，为今后的机构改革和职能调整留有余地，是一种务实和稳健的立法思路。同时《反垄断法》设置反垄断委员会可以弥补对于执法权限划分模糊和重叠的不足，为法律实施阶段可能出现的执法权冲突提供解决机制，保证法律的实施。且这种模式对我国现行的行政体制没有造成太大的冲击和负担，十分符合国务院提出的“机构精简”的行政改革要求，故而便于落实，有较强的现实性与适应性，具有一定的优势与合理性。

（二）我国反垄断执法机构设置现状的弊端

我国反垄断法设立的二元三部门多头执法模式，否定了我国大多数学者推崇的统一执法模式，这种“二元模式”的弊端也非常突出。主要表现为：

1．多元执法导致执法力量分散

我国现行“分立式”的反垄断执法模式因其执法机构是多元的，难免导致反垄断执法力量分散，不利于反垄断执法权力的集中统一行使。反垄断法规制的对象常常是掌握着强大公权力资源的行政机构和拥有雄厚财力的大企业集团实施的垄断行为，这要求反垄断执法机构必须享有集中而广泛的执法权力，才能确保其在与垄断行为博弈时具有足够的惩治力与威慑力。我国目前的反垄断执法机构模式显然会因反垄断执法力量的分散行使而大大削弱其对垄断行为的惩治力与威慑力，不利于反垄断执法职能的充分发挥。

2．多元执法造成严重的执法矛盾

我国现行的反垄断执法模式因执法主体不统一，容易造成严重的执法矛盾。虽然国务院对国家工商总局、国家发改委和商务部各自的反垄断权限做了明确的划分，但从实践来看，垄断问题是一个复杂的、综合性的问题，绝非像三家执法机构的权限划分那样简单、明了，而其涉及的问题也常常是多方面的，往往一个垄断行为会同时涉及垄断价格协议、滥用市场支配地位等诸多问题，这就会造成三个反垄断执法机构的职权交叉，而一旦这种职权交叉因协调不利而演变成职权冲突和执法冲突，则会大大降低执法效率，提高执法的成本和难度，这显然不利于其反垄断执法职能的有效发挥。为了解决这一问题，国务院成立了反垄断委员会，试图协调三部门的执法工作以消除执法冲突，但受该委员会的规格和权威所限，效果不一定理想，而且这种协调本身就加大了执法成本、降低了执法效率。

3．反垄断执法机构与其他相关行业主管机关职责的协调问题

我国反垄断法并未排除该法律对一些公用事业如电力、电信等经营过程中可能出现的垄断行为的适用，因此可以认为，反垄断法同样适用于这些行业。然而这些行业也有着相应的专门法律，并且有自己的主管机关，这样就很容易和反垄断法的实施机构产生职权上的冲突。

4．行政性垄断规制难的问题

一是抽象行政行为规制难度大。抽象性的行政垄断是行政机关通过政府规章、部门规章或规范性文件等来实施的，抽象行政行为目前不属于我国行政复议和行政诉讼的受案范围，《反垄断法》的规制作用也十分有限，执法部门对此无权处理，只是提出意见建议。二是法律责任单一，制裁措施软弱。《反垄断法》对于实施行政垄断行为的，仅规定由上级机关责令改正，对直接责任人员依法给予处分的行政责任，没有相应的民事、刑事以及国家赔偿责任和损害补偿措施，难以有效遏制现实生活中具有较大危害的行政性垄断。

（三）完善我国反垄断执法机构设置的意见和建议

1．在总结实践经验的基础上，抓紧研究出台相关配套法规和规章，尽快建立起我国科学系统的反垄断执行制度。在近期发布一些规章、制度的基础上，进一步明确相关概念、标准和政策界限，使企业、消费者、执法机关在《反垄断法》实施中能够较好地把握各类规范，增强规范的社会可预期性和可操作性，形成有效实施的机制，使相关各方都能有所遵循。

2．设立独立的反垄断法实施机构。从欧盟委员会四十余年的执法经验来看，之所以竞争法能够得以有效实施，重要因素之一在于它具有足够的独立性和强有力的执法手段。因此，我们认为，应设立专门的反垄断法执行机构，解决“多头”执法、各管一段以及执法效能问题；赋予其强大的执法权限，包括行政权及一定的准立法权和准司法权，以使该机构拥有足够的权力来执行法律，制止反垄断法所禁止的行为；该机构的行政定位以国务院的直属机构为宜，以使其在监管一些公用事业部门时不会出现“下级监督上级”的局面。

3．建立中央集权和地方分权相结合的实施机制。我国幅员辽阔，为提高执行效率，有必要在地方设立反垄断执法的分支机构。因此，除设立专门的反垄断法执行机构以外，还必须考虑该机构内部的权力划分关系。从欧盟的经验来看，首先要保证有一个专门负总责的机构，否则就会导致多头管理，效率低下。其次要把具体的执行权力下放，以免权力过分集中导致效率低下。

4．进一步完善对行政性垄断的规制，对地区封锁、地方保护主义等要坚决制止。一是明确在立法、规范性文件制定中必须进行行政性垄断内容的审查；二是进一步完善法律责任，确立起针对不同危害程度分别追究行政、民事和刑事责任的综合性法律责任制度。如明确规定行政机关因行政垄断给经营者、消费者或社会公共利益造成损害的国家赔偿责任，行政机关及负责人罚款的行政责任以及对触犯刑律进行“寻租”、权钱交易的腐败行为人追究刑事责任等，提高违法的成本，在实践中切实起到较好的规制作用。

六、反垄断执行的程序与权力

反垄断执法机关执法权的内容非常复杂，既涉及程序上的权力，又涉及实体上的权力；既有反垄断法规定的权力，又有相关法律规定的权力。

在程序权力方面，大多数国家反垄断法都赋予反垄断执法机关强有力的调查权：一方面，允许执法机关直接实施调查行为，如传唤当事人和证人、责令提供资料、搜查经营场所等；另一方面，如果当事人拒绝或者妨碍执法机关调查，执法机关或由执法机关通过法院给予制裁。

在实体方面，越来越多的反垄断法赋予行政执法机关对垄断案件的裁决权，其裁决相当于法院的初审判决，不服裁决需向具有一定审级层次的上诉法院（如美国）或专属管辖法院（如日本）提起上诉。此外，一些国家的反垄断法赋予行政执法机关对垄断案件提起民事诉讼或刑事诉讼的权力，如美国司法部、澳大利亚竞争与消费委员会。当然一些反垄断法同时赋予反垄断执法机关裁决权和起诉权，如美国联邦贸易委员会、日本公平交易委员会。

实践证明，构筑完善的反垄断执法机关执法权力的制度是非常必要的。为确保反垄断法的实施，必须赋予反垄断执法机关强有力的强制措施和调查权力。

我国反垄断法也赋予了反垄断执行机关广泛的调查权和强制措施的权力。《反垄断法》第三十九条规定，反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；（4）查封、扣押相关证据；（5）查询经营者的银行账户。采取前款规定的措施，应当向反垄断执法机构主要负责人书面报告，并经批准。另外，第四十二条规定，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。概括而言，我国《反垄断法》规定，反垄断执法机构的职权包括调查检查权、审核批准权、处理决定权、行政处罚权。

尽管我国反垄断法赋予了反垄断执法机关强有力的调查权和采取强制措施的权力，但是对于反垄断执法机关的处理权限规定过于简单。《反垄断法》第四十四条规定，反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法做出处理决定，并可以向社会公布。对此，我们可以借鉴美国反托拉斯法对美国联邦贸易委员会处理权的规定，无论是履行其消费者保护职责还是实施反托拉斯法，联邦贸易委员会在执法中同时运用其行政的和司法的救济方法。

（一）行政执法

1．行政裁决

联邦贸易委员会可以根据《联邦贸易委员会法》第五条第二项，对“不公平的竞争方法”启动行政裁决程序。对于违反《克莱顿法》的行为，联邦贸易委员会可以根据《联邦贸易委员会法》第五条第二项第十一条启动行政裁决程序。不服裁决的当事人可以提起司法审查。违反联邦贸易委员会命令的，联邦贸易委员会可以根据《联邦贸易委员会法》第五条第二项或者《克莱顿法》第十一条提起起诉，请求适当的民事处罚。

根据《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》，联邦贸易委员会是一个能宣布自己裁决的准司法机关，在这一点上不同于司法部。对于反托拉斯案件的指控，行政法官予以处理，在听取必要的陈述和审阅有关文件后，做出初步的裁决。

2．制定规则

《联邦贸易委员会法》第十八条只授权联邦贸易委员会对“不公平或欺诈性的”行为制定规则。

（二）司法执法

对于违反《联邦贸易委员会法》的任何法律行为，该委员会可以得到初步的和永久性的禁令。就竞争问题而言，该委员会主要是根据第十三条第三项在完成该委员会的行政程序时获取初步禁令。该委员会在禁止案件中一般不寻求永久性禁令，而宁愿让自己作为有关事项的裁决者。

（三）起诉权

联邦贸易委员会可以以自己的名义并使用自己的律师，行使独立的起诉权。就联邦贸易委员会而言，它既像联邦法院诉讼程序那样向行政法官起诉，又在某些情况下直接向联邦法院起诉。这两种情况所涉及的案件都可能最终上诉到联邦上诉法院。