市场垄断与反垄断立法

第一节　市场垄断与反垄断立法

一、垄断的定义

要了解反垄断法，首先必须了解什么是垄断。反垄断法对限制竞争行为的规制就在于避免企业在市场中形成垄断，然而迄今为止，垄断只停留在经济学上的描述性解释，尚不能精确成一个法律概念。^[1]

“垄断”一词出自于希腊语，意思是“一个销售者”即唯一的供货商，也就是指某一个人或企业控制了一个产品的全部市场供给。为了排除“唯一供货商”这一概念的潜在误导性，美国学者强调人们更应关注市场状态，并认为垄断地位的核心特征是“缺乏来自于其他企业的竞争”。^[2]现代意义上垄断的概念首先来自于经济学。在经济学上，垄断是指在生产集中和资本集中高度发展的基础上，一个大企业或少数几个大企业对相应部门产品的生产和销售的独占或联合控制。经济学中通常把市场上的竞争状况分为完全竞争和不完全竞争。不完全竞争包括完全垄断、寡头垄断和垄断竞争三种情况。所谓完全垄断，是指市场上不存在竞争，只有一个厂商，它供给整个市场，这是一种极端状态，是经济学意义上的垄断，自然垄断接近于这个状态。^[3]然而完全垄断是一种理论上的假设，实践中多数市场是垄断竞争市场和寡头垄断市场。在寡头垄断的情况下，即有几个厂商为市场提供商品，因而具有某种程度的竞争；而在垄断竞争下，厂商的数量多于寡头垄断的厂商数量，但又没有达到完全竞争的数量。市场上大多数产业都是处于这两种状态之中，反垄断法所调整的也主要是这两种市场结构。

然而在法学上，对于垄断的含义有不同的理解。从狭义上来说，垄断是指赋予某个（些）人或企业的一种特权或特别优势，正是由于这种专有权利（或实力）的存在，上述人或企业才能从事一种特别的事业或贸易，制造某种特别的产品或控制某种特殊产品的整个供应规模，垄断是一种市场结构形式，在这种市场结构中，一个或仅仅少数几个人或企业支配着某项产品或某项服务的总供应规模。^[4]从广义上来说，垄断包括垄断状态和垄断行为两个方面。

法学界为明确垄断的定义做了巨大的努力，涌现了大量的专著和论文，其中具有代表性的观点有：（1）垄断是指“某一或少数几个企业占据相关市场的很大份额，从而具有支配市场，特别是市场价格的力量”。“垄断并不以违法为前提”。^[5]（2）垄断是指“竞争者以单独或联合、支配、协调一致等方式，凭借市场优势或者其他行政权力，控制支配市场，限制和排斥竞争的状态。除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益考虑，对一些行业或领域内的垄断给予法律适用的豁免外，垄断是为竞争立法所反对和禁止的”。^[6]（3）垄断是指“与自由竞争相对的一个概念，是指排斥、限制竞争的各种行为的总称”，是一种“具有社会危害性的违法行为”。^[7]（4）垄断亦即限制竞争行为，包括垄断的结构状态、垄断地位的谋取、垄断力的滥用及其他各种限制竞争行为。^[8]以上关于垄断定义的主要争议点在于：将垄断定义为一种动态的行为还是一种静止的状态。对垄断概念定义的差别将会产生反垄断法规制对象是垄断行为还是垄断状态的不同结果，影响反垄断法的确定性。笔者认为，反垄断法应当保障市场时刻处于竞争状态，不应该等到市场进入了垄断状态再进行法律规制，否则将耗费巨大的法律资源和市场资源。不可否认，对某些市场行为是否合理和是否构成垄断很难立即做出明确判断，而且在审查过程中也会消耗一定的资源成本，但是与等待市场进入垄断状态再启动反垄断审查程序相比，反垄断法对垄断行为先行调整无疑更具积极的意义。

综上所述，经济学上的垄断是从微观层面即企业这个市场主体来探讨垄断的含义，而法学上的垄断是从宏观的层面上即市场竞争秩序上来理解垄断的概念；经济学上对垄断的规制目的是确保效率，而法学上对垄断的规制目的兼具效率与公平。

在反垄断法律领域，世界各国对于垄断的界定方式和概念的实际内涵有很大差距。各国规定不尽相同的原因在于，反垄断法作为一门调整市场运行的法律，必须要同本国当前经济发展水平和社会经济背景相适应。即便是同一个国家，由于处于经济发展阶段的不同，对于经济干预也将采取不同的方式，垄断的政策也在不断变化之中。^[9]

我国《反垄断法》未对垄断进行明确的定义。反垄断法所规制的对象在法律上不能做出准确的定义，这就等于告诉我们反垄断法领域肯定是一个充满矛盾和争议的领域，许多纷争和议论将始终伴随反垄断法而没有最终的圆满答案。这使反垄断法与其他部门法相比，必将呈现出很大的不确定性。^[10]

国外反垄断法也没有关于垄断的一般界定，只是根据各自需要解决的主要问题侧重于从一个角度或某个方面对相关问题加以规定。各国因市场情况、法律传统和垄断的表现等诸多差异，对垄断有着不完全相同甚至完全不同的界定。纵观各国反垄断法的规定，其所规制的垄断可分为垄断结构（也称为垄断状态、垄断规模）和垄断行为两个方面。现代各国反垄断法所规制的垄断正在发生从市场结构逐步向市场行为的转变。垄断状态，即垄断性的市场结构。垄断状态一般形成于合法、公平的竞争过程之中，是公平竞争的结果或规模经济的表现形式。垄断状态尽管客观上可能对经济自由和经济民主造成损害，但主观上并没有故意限制竞争。对垄断状态进行规制意味着当一个或少数几个企业在某种商品或服务领域的市场占有率达到或超过一定比例，使该领域的竞争受到实质限制或损害时，就被认定构成垄断，往往面临反垄断执法部门的肢解或者资产剥离、营业划出。垄断行为则是占据市场支配地位的经营者故意实施的滥用市场优势限制竞争的行为，或者以谋求垄断利润为目的的限制竞争行为。前者主要包括搭售以及附加不合理交易条件、差别待遇、掠夺性定价、强制交易、限制转售价格、独家交易等，后者则主要包括订立固定价格、限制产量、瓜分市场等卡特尔协议以及企业合并、股份保有、董事兼任等经营者集中。垄断行为是当前各国反垄断法的主要规制对象、甚至唯一规制对象。^[11]

在本书中，作者认为垄断无论表现为垄断状态还是垄断行为，最终都表现为是对市场竞争的限制，在现实中，各种限制竞争行为也就是垄断行为。虽然各国对垄断或限制竞争的行为有不同的称呼，究其原因，来自于各国文化背景、语言习惯、社会经济发展等方面的差异，而实质都表达着对垄断与限制竞争行为的规制，进而来保护本国的竞争秩序和消费者福利的愿望。一般来说，限制竞争行为与垄断行为应当是含义相同的概念，都是反垄断法要予以规制的。“就垄断而言，无论是促成垄断的扩张和联合过程，还是垄断造成独占的结果，都是对竞争的限制；限制竞争的行为，则无不是垄断性行为。”^[12]在反垄断法中人为区分垄断和限制竞争的必要性不大。

一般来说，限制竞争行为主要有三种表现形式，即包括三种类型：限制竞争协议即垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。值得注意的是，在中国、俄罗斯等转型国家，在转型的现阶段还存在严重的行政性垄断问题，行政性垄断除了具有行政权的滥用和不当行使这一特征之外，受行政权庇护的市场主体在市场上限制竞争的行为还是表现为垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中三种情形。我国《反垄断法》总则第三条规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。这其中没有把行政性垄断作为第四种垄断行为予以并列。该法在第二章“垄断协议”、第三章“滥用市场支配地位”、第四章“经营者集中”之后，第五章为“滥用行政权力排除、限制竞争”。另外，鉴于我国市场中限制竞争的主要表现是行政性垄断，所以我们可以据此把行政性垄断作为我国垄断行为的一种具体类型。反垄断法就是对各类限制竞争行为进行规制的法律，所以我国《反垄断法》包括禁止垄断协议制度、禁止滥用市场支配地位制度、禁止经营者不当集中制度和行政性垄断规制制度。

二、垄断形成的原因

垄断市场形成的原因很多，最根本的一个原因就是为了建立和维护一个合法的或经济的壁垒，从而阻止其他企业进入该市场，以便巩固垄断企业的垄断地位。垄断企业作为市场唯一的供给者，很容易控制市场某一种产品的数量及其市场价格，从而可连续获得垄断利润。具体地说，垄断市场形成的主要原因有以下几个方面：

1．生产发展的趋势

在生产的社会化发展过程中，自由竞争自然而然会引起生产和资本的集中，而当生产和资本的集中发展到一定阶段以后，就必然会产生垄断。我们可以从两个方面来分析这个问题：一方面，生产和资本的集中发展到一定阶段时就产生了垄断的可能性。因为当生产和资本发展到一定阶段后，生产和资本逐步集中到少数的大企业手中，它们之间就容易达成协议，形成垄断，使其操纵、控制市场供给成为可能，而其他企业则无法与之竞争；另一方面，生产和资本的集中发展到一定阶段后，生产和资本必然集中到了少数大企业手中，这些大企业要在竞争中打败对方单独取胜，则很不容易。为了避免两败俱伤从而获取稳定的垄断利润，它们都有谋求妥协达成垄断的共同需要。

2．规模经济的要求

有些行业的生产需要投入大量的固定资产和资金，如果充分发挥这些固定资产和资金的作用，则这个行业只需要一个企业进行生产就能满足整个市场的产品供给，这样的企业适合于进行大规模的生产。具有这种规模的生产就具有经济性，低于这种规模的生产则是不经济的。这样来看，规模经济就成为垄断形成的重要原因。同时，大量的固定资产和资金作用的充分发挥，使企业具有了进行大规模生产的能力和优势，因而这个企业能够以低于其他企业的生产成本或低于几个企业共同生产的成本、价格，向市场提供全部供给。那么，在这个行业当中，只有这个企业才能够生存下来，其他企业都不具备这种生存能力。

3．自然垄断性行业属性的制约

有些行业具有向规模经济、范围经济发展的内在趋势，而在整个市场中随着企业生产规模的扩大和范围的扩展，单位成本递减，从而实现的效益增加，这些行业具有自然垄断属性。通常情况下，这些具有自然垄断性的行业是由政府来投资经营的。如电力、电话、自来水、天然气以及公共运输等行业就是如此。这些具有自然垄断性行业的发展必然要求实际垄断经营。这些自然垄断性行业的发展之所以要求垄断经营，是因为自然垄断性行业的发展与垄断经营之间存在着紧密联系的技术经济因素。

总的来说，自然垄断性企业由于实行垄断经营，可以通过规模经济和范围经济产生利益，并且由于其垄断地位而不会产生过多的成本。具体来说，第一，具有自然垄断性行业的生产需要庞大的固定资本投资，实行垄断经营，生产规模就大，客户就多，单位成本就越小，就能得到规模经济效益。第二，具有自然垄断性企业进行联合生产经营要比企业单独生产的成本低，从而获得生产与分配的纵向统一利益和对多种用户提供多种服务的复合供给利益，即获得范围经济效益。第三，自然垄断性行业生产需要的设备投资巨大，折旧时间长，同时这些设备很难转移作为其他用途，所以，固定成本有较大的沉淀性。这三个方面的技术理由就形成了进入市场的重要技术壁垒，使新的企业很难进入该市场，从而自然形成垄断市场。

在自然垄断行业，如果由一个公司垄断经营，既能保证技术的统一性，又能避免重复建设，资本的投资效率和利用效率都得到提高。这种状况，在自然垄断性行业发展初期是垄断市场形成的一个重要原因，但是，随着现代科学技术的飞速发展，自然垄断行业的技术性障碍往往不复存在，一个自然垄断行业的某个或某些环节不再具有自然垄断属性，那么这个行业就不能再因此而实行高度全面的垄断经营，必须引进适度的竞争或者在某个环节打破垄断引入竞争，这样才能促进其健康发展，否则只能损害消费者利益和社会公共利益，阻碍行业自身的健康发展。遗憾的是目前我国许多自然垄断行业的经营者和某些政府官员的经营思路，还一直停留在自然垄断行业发展初期的认识水平上。

4．保护专利的需要

专利是政府授予发明者的某些权利。这些权利一般是指在一定时期内对专利对象的制作、利用和处理的排他性独占权，从而使发明者获得应有的收益。某项产品、技术或劳务的发明者拥有专利权以后，在专利保护的有效期内形成了对这种产品、技术和劳务的垄断。专利创造了一种保护发明者的产权，在专利的有效保护期内其他任何生产者都不得进行这种产品、技术和劳务的生产与使用，或模仿这些发明进行生产。若不保护发明专利，社会和生产就难以进步与发展。

5．对进入的自然限制

当某个生产者拥有并且控制了生产所必需的某种或某几种生产要素的供给来源时，就形成了自然垄断。这种自然垄断形成以后，其他任何生产者都难以参与此类要素的市场供给，从而就自然地限制或阻止了其他生产者的进入，这样，就维护了这个生产者的垄断地位及其垄断利益。这种自然垄断的形成得力于两个方面的原因，第一，得力于生产中的先行进入。由于先行进入某一行业，从而使其在某种要素或某几种要素的生产中先行具有了某些优势，如生产技术或生产经营的优势，从而增加了其他生产者的进入难度，先行进入者就可以逐渐形成垄断。第二，得力于生产中占据的自然地理优势。某种要素或某几种要素生产的自然地理优势被某个生产者占据以后，其他生产者生产同种要素或同几种要素时就不再具有自然地理优势，前者就形成了生产中的自然地理优势垄断。例如，拥有或控制主要原料可以阻止竞争，从而形成垄断。最常见的是通过对原料的垄断来限制竞争。有一段时间，在非洲以及其他地区，大多数的钻石矿都被南非的德比尔斯公司控制。加拿大国际镍公司对世界已知的镍矿储藏量的控制已经近90%，等等。

6．对进入的法律限制

政府通过特许经营，给予某些企业独家经营某种物品或劳务的权利。这种独家经营的权利是一种排他性的独有权利，是国家运用行政和法律的手段赋予并进行保护的权利。政府的特许经营，使独家经营企业不受潜在新进入者的竞争威胁，从而形成合法的垄断。政府对进入市场进行法律限制形成法律垄断，主要是基于三个方面的考虑，一是基于某种公司福利需要的考虑，例如某些必须进行严格控制的药品的生产，必须由政府特许独家经营；二是基于保证国家安全的考虑，例如各种武器、弹药的生产必须垄断；三是基于国家财政和税收收入的考虑，例如发展中国家的政府喜好对某些利润丰厚的商品进行垄断经营等。

三、反垄断法的概念及反垄断立法

（一）反垄断法的概念

关于反垄断法的概念，理论界对其研究相对薄弱，世界范围内尚无统一的定论。在我国，有的学者从反垄断法的适用对象、规范对象、调整对象三者入手界定反垄断法的概念，认为反垄断法乃是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互之间竞争关系的法律规范的总和。有的学者从内涵和外延的角度对反垄断法的概念进行界定，认为从内涵上讲，反垄断法是禁止行为人排除或限制市场竞争的行为（可以统称为反竞争行为）的法律部门或者法律规范的总称；从外延上讲，反垄断法是禁止反竞争的购并、联合行为或者滥用市场力量行为的法律部门或者法律规范的总称。还有学者从反垄断法的功能的角度给反垄断法下定义，认为反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活力的一类法律的通称。^[13]

经合组织（OECD）对“反托拉斯法”的界定是：“反托拉斯法是指一个有关垄断和垄断行为的经济政策和法律的领域。反托拉斯法或反托拉斯政策主要是美国使用的术语，而在其他国家则使用竞争法或者竞争政策一词。一些国家使用公平交易法或者反垄断法。大多数反托拉斯法或者竞争法既有关于结构的规定，如合并、独占、市场独占地位和集中，又包括行为的规定，诸如合谋、固定价格和掠夺性定价。”^[14]

我们认为，在经济法范畴内，反垄断法属于市场规制法，是调整国家对垄断和限制竞争行为进行规制过程中发生的社会关系的法律规范。由于反垄断法是市场自由竞争和经济民主的根本保障，所以反垄断法素有“自由企业宪章”和“经济宪法”的美誉。它既能维护市场经济国家的自由竞争体制，又能促进经济转轨国家向市场经济体制顺利转变。

（二）主要国家或地区的反垄断立法

19世纪末至20世纪前半叶，由于生产社会化伴随着生产集中和资本集中，市场垄断日益严重，产生经济危机，并引发严重的社会问题乃至政治危机，西方国家纷纷制定法律规制垄断，对市场进行强行干预和管理。反垄断法应运而生而且在全球范围内得到较快发展。

（1）美国。在立法模式上，美国的反垄断立法采取了制定法和判例法结合模式。美国南北战争前后发生的产业革命以及战后激烈的市场竞争促使托拉斯等垄断组织横行，引起更严重的经济危机和社会危机，全美掀起了反托拉斯运动，立法司法机关也纷纷采取行动规制垄断。在制定法上，美国国会于1890年率先通过《反对不法限制和垄断，保护交易和通商的法律》即《谢尔曼法》，成为美国反托拉斯法的立法先声，该法条文简约、规定简单，但在世界反垄断法的立法史中具有开拓性的里程碑意义。1914年国会颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，对《谢尔曼法》予以补充。1936年通过《鲁滨逊—帕特曼法》规制价格歧视以修正《克莱顿法》。1950年颁布《塞勒－凯弗威尔法》，实质修改《克莱顿法》第7条，禁止一切减少竞争的合并。1962年国会通过《反托拉斯民事程序法》，1974年通过《反托拉斯诉讼程序和惩罚法》，1980年通过《反托拉斯诉讼程序改进法》，2010年司法部和联邦贸易委员会联合发布了最新的《合并指南》。

（2）德国。在市场规制法的立法模式上，德国采取了分别立法模式，即在1896年和1909年两次制定《反不正当竞争法》之外，又于1957年制定《反对限制竞争法》。其实德国在第一次世界大战前后和第二次世界大战结束前主要是通过颁布法律促进和强化卡特尔等垄断组织，反垄断立法总的倾向是对垄断加以宽容和维护，在扶持私人垄断的同时，国家也大量参与垄断，积极发展国家垄断资本主义。^[15]第二次世界大战结束后，以美国为首的占领当局在联邦德国颁布法令禁止经营者过度集中、禁止卡特尔和康采恩，对大企业实施分割政策，在此基础上，当时的联邦德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》，该法是当前世界最严厉的竞争法之一，在欧洲也是影响力最大的竞争法，对东亚的中国、韩国的立法都产生了较大影响。

（3）日本。日本将垄断和不正当竞争行为分别立法加以规制，颁布了《禁止私人垄断及确保公正交易法》（一般简称《禁止私人垄断法》或《禁止垄断法》）和《不正当竞争防止法》。第二次世界大战前后日本反垄断立法的倾向和阶段性同德国的情况极为相似。

（4）欧盟。作为一个超国家的“国家联合体”，欧共体于1957年制定了《建立欧洲经济共同体特约》即《罗马条约》，该条约的原第八十五、八十六条（现第八十一、八十二条）即成为欧盟竞争法的基石和源泉。^[16]1992年的《欧盟条约》中不少条文属于欧盟竞争法规范。1997年通过的《阿姆斯特丹条约》对《罗马条约》进行了修改，其关于竞争法的条文内容并无实质性改变。一般认为，欧盟竞争法包括基础法和派生法两类规范：前者包括建立欧共体、欧洲煤钢共同体和欧洲原子能共同体的基础条约及附属文件，以及关于修改上述条约、附属文件的条约；后者指根据基础法的3个条约的规定和授权，由欧盟部长理事会和欧盟委员会制定的各种法律文件如《合并控制条例》，包括法规、指令、决定等，还包括欧盟二级法院创制的判例法。^[17]欧盟竞争法也成为欧盟成员国国内竞争立法的基本准则，欧盟竞争法的国际示范效应现在几乎可以比肩美国反托拉斯法。

（三）我国的反垄断法立法

1949年以来，我国长期实行计划经济体制，没有商品、没有市场、没有真正独立自主经营的经营者，也就没有市场竞争，当然也就不需要竞争法。1978年以来，伴随着改革开放，逐步有了商品市场和市场竞争，为了规范竞争和反对垄断，国务院在1980年10月颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，简称“竞争十条”，首开我国竞争法即反垄断法的立法先河。该规定明确提出了“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断、搞独家经营”，并要求“任何地区、任何部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售，对本地区生产的原材料必须按照国家计划调出，不准进行封锁”。此后，1982年的《广告管理暂行规定》和《关于在工业品购销中禁止封锁的通知》等法规规章中又对相应领域的反垄断和反不正当竞争问题做出规定。同时，我国20世纪80年代又颁布了一些促进经济联合扶持垄断的法规，如1980年国务院发布的《关于推动横向经济联合的暂行规定》，1986年发布的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》，这种情况直到20世纪80年代末才得以改观：1987年12月国家体改委和国家经委在《关于组建和发展企业集团的几点意见》中强调，组建企业集团必须遵循鼓励竞争、防止垄断的原则，并指出一个行业内一般不搞全国性的独家垄断企业集团，鼓励同行业集团间竞争，集团内部也要引入竞争机制；1989年国家体改委和国家计委等部门联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》规定，企业兼并既要促进规模经济效益，又要防止形成垄断，以利于企业之间开展竞争。1987年的《价格管理条例》规定企业之间或行业组织商定垄断价格属违法行为，1987年的《广告管理条例》规定在广告经营活动中禁止垄断和不正当竞争行为。1990年11月国务院发布《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》，加大对地区封锁行为的打击力度。

伴随着我国改革开放的逐步深入，国内市场逐步发育成熟，国内经济也逐步融入国际市场当中，这就对我国完善的竞争立法产生了内外两个催生力量。20世纪90年代初，我国就开始酝酿起草《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）。1993年先行颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》，其第六条、第七条、第十一条和第十五条分别对公用企业垄断、行政性垄断、低价销售和串通投标等垄断和限制竞争行为进行规制。1993年第八届全国人大常委会也正式把《反垄断法》列入立法规划。在《反垄断法》颁布之前，有关反垄断的法律规定散见于《反不正当竞争法》、《中华人民共和国价格法》（1997）、《中华人民共和国招标投标法》（1999）、《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》（2001）、《外国投资者并购境内企业暂行办法》（2003）、《中华人民共和国对外贸易法》（2004年修订）等相关法律法规规章之中。历经14年，终于在2007年8月由第十届全国人大常委会第29次会议通过了《反垄断法》，并于2008年8月1日起实施。

我国台湾地区采合并“立法”模式，于1991年2月4日制定公布“公平交易法”，统一规制垄断和不正当竞争行为，并于1999年2月3日实施修正。

特别值得注意的是，我国香港地区立法会于2010年6月发布《竞争条例》草案，对外广泛征求立法完善意见，说明香港特区首部反垄断法即将面世，该部《条例》是集实体法与程序法于一体的反垄断法。

相信很快我国内地及港澳台地区都会拥有反垄断法，作者希望内地及港澳台地区的立法执法司法机关可以加强经验交流，更希望内地及港澳台地区的反垄断法学者们加强学术交流，共同发展反垄断理论，促进反垄断法的进步与完善。