保护与反垄断

第四节　知识产权的利用、保护与反垄断

一、知识产权的利用

(一)知识产权利用的意义

权利的确认和授予并非为了授权而授权，权利人也不会仅仅满足于形式上拥有某项权利。权利的静态支配之确认和动态的流转之利用，构成了财产权的两大部分，因而就有了传统民法中的物权法及合同法。

从某种意义上说，知识产权的利用是知识产权制度的基础。知识产权的利用，具有深刻的社会意义。

1.实现知识财产权的价值

所有权不能自己实现其价值，它要通过权利人的占有、使用、收益、处分的具体权能之转换来体现。知识产品不可能自行传播开来，更不可能自己走到市场中去交易。充分利用知识产权，将知识产权之标的通过特定的形式传播开来，并得到相应的对价，不但满足了社会对知识产品的需求，也促使知识产权向社会价值和经济价值的转换。

一个国家的知识产权授权量是衡量一个国家知识产权制度或者科技发达程度的标志，但却不是绝对唯一的标志，知识产权的运用(实施)率，则是深层次反映知识产权制度对社会发展影响的一个量值标准。

2.维系创造者、传播者与社会大众利益平衡的关系

知识产权的支配权仅仅反映知识产权在其所有权人手中的状况，这不仅包括权利人的利用，也包括社会大众合法、合理的利用。任何权利的保护都不是绝对的，在保护专有权利的同时，一项知识产品能否充分地被社会大众合法、合理地运用，也涉及知识产品的传播和生命力。

知识产品通过利用，创造者享有所有权，传播者享有传播劳动过程中应有的权利，社会大众享有因知识产品传播而得到的收益，各自从动态的角度来实现利益平衡。知识产品的利用表面上体现出权利人与知识产品之间的关系，而实质上反映了权利人与社会大众之间的利益平衡。

3.权利保护中的时间限制促使其价值的体现

知识产品的创造目的，在于服务社会、造福人类，同时使创作者和传播者得到相应的回报。知识产权的享有必须付出一定的对价，该对价不仅表现于创作、设计活动的前提投入上，也表现在维持该权利有效性的费用支出(如商标注册费、专利维持费等)上。作为一种私权在向社会公用领域转化的过程中，一定时间的垄断是以相应的对价为交换条件的。因此，在权利保护期限内，要维持权利的排他性就需要有相关费用的承担来体现，充分行使权利才可能实现所有权的“收益”之权能，而不至于使知识产权成为权利人的“负资产”。权利—利用—效益—再拥有其他新的权利，这样的互动和进入良性循环，才是知识产权制度应有之义。

在有效的时间内充分实现知识产权的社会价值和经济价值，是当今市场经济社会对知识产权制度的一个新要求。

(二)知识产权利用的主体及方式

1.知识产权人的利用

知识产权的权利人对知识产品的利用，是通过拥有知识产权的支配权来实现的。

(1)自我实施。自己申请商标注册而在生产、服务中实际使用，将自己的专利技术运用到自己的产品生产中，自己发表作品等，都是自我实施知识产权的表现。通过知识产权所有人的实施，知识产品在社会中得以传播，社会大众也就获得了带有知识产权的相应商品或服务。

(2)转让。作为私权，知识产权具有可转让性，知识产权所有人可将其财产权全部或者一部分甚至在确定一定的时间内转让给受让人。由于著作权具有人身、财产的双重属性，因此著作权的财产权是可以转让的，而著作权的人身权(如署名权等)不能转让。

(3)授权使用。授权使用又称为许可使用，国际上又称为许可证贸易，是指知识产权所有人将其知识产权中的全部或者部分权能许可他人利用的法律行为。通常，知识产权所有人与受许可方签订许可合同，向受许可方收取一定的知识产权使用费。

由于创作活动逐渐演变成了职业创作者的专门行为，获得权利者不一定具备自己实施的工业条件，因此催生了创作活动获得知识产权，通过转让或者授权他人使用知识产权来获取利益的方式。

(4)设定信托。专业化创作与职业化管理，凸显了社会分工不断细化的过程。在“凡事皆可信托”的普通法思想影响下，受托人接受委托人交付的知识产权，按照约定之目的进行管理和处分的知识产权信托现象也逐渐为人们所接受。在著作权领域，集体管理就是一种典型的信托管理方式。

(5)设定质权。将知识产权设定质权，当债务到期不能履行时，质押权人可要求将知识产权通过法定程序拍卖或者变卖，质押权人对其所得款项有优先的受偿权。知识产权可设定质权，体现了知识产权作为一种财产权应有的性质。

2.社会大众的利用

(1)合理使用。这是依据法律规定，他人不必征得知识产权人的同意，也无须向其支付报酬而自由使用知识产品的制度性安排。

无论是“权利限制说”、“侵权阻却说”，还是“使用者权利说”，合理使用制度设置，是通过对知识产权的限制而实现促进文化传播和实现人类文明共享之目的。

尽管在著作权法中有专门的合理使用之规定，在专利法中也有相关的规定，而在商标法中往往没有明文规定，但是对知识产权的限制，授予社会大众非商业性的合理使用权利，是知识产权制度实现利益平衡的应有之义。

合理与否，应综合三个方面加以衡量：一是知识传播的客观需要，二是对知识产权人商业利益实现之影响，三是社会大众分享社会文明进步成果的利益平衡。诚然，不同的国家以及在不同的历史时期，对合理范围的界定可能并不完全一致。

(2)法定许可。这是指根据法律的直接规定，以特定方式使用已经公知的知识产品，可不经知识产权人同意但必须支付费用而使用的制度性安排。法定许可出现在著作权领域。从作品已经向社会公开发表的现实，可以推定著作权人对其作品进入公用领域，允许他人使用，从而促进作品传播的本意。因此，任何人进一步传播作品的使用，是符合著作权人本意的，只是在使用其作品时应当向著作权人付费，而费用标准和具体的支付方式可由双方当事人来议定。

(3)强制许可。这是在特定的条件下，由知识产权主管机关应当事人的请求而强行许可他人使用，使用者向知识产权人支付费用的制度性安排。在专利制度中和著作权制度中，强制许可作为一种特殊的制度性安排被保留下来。强制许可具有法定许可的替代功能^[14]，是在普适性法定许可制度之外的一种特殊性法定程序许可，也是对知识产权最底线的限制。

二、知识产权的保护

(一)知识产权的保护范围

知识产权与传统的物权、债权不同，不同类别的无形知识产品所受到法律保护的范围不完全相同。

著作权保护的对象是作品，而作品受到保护的是其“思想表现形式”而绝非思想表现的内容。但是，作品的思想表现形式又与作品的具体内容存在紧密的关联。任何脱离形式的内容都无法展现，而形式必须以充实的内容为支撑。在著作权领域，允许不同的表现形式而内容相似的作品分别由不同的著作权人所享有，这并不是说允许将他人以某种形式表现出来的作品转换成其他形式的抄袭。

专利权所保护的对象是受到法律保护的技术方案，其以专利申请中的权利要求为准。无论是根据中心限定、周边限定还是折中原则来判定专利权的保护范围，技术特征和技术幅度实质上就是专利法赋予创造思想具体化的表现形式。

注册商标专用权的保护对象，是经过注册审定的商标图案和商标所使用的商品(服务)范围。超越了注册商标的标记或者超出了注册核定使用的范围，注册商标专用权就无从谈起。

商业秘密权的保护对象，是处于秘密状态之下的信息，转而表现为一种正当竞争的秩序。

知识产权保护的不仅是一种专有权，权利人受到的保护更多的是以一种禁止权体现出来的，即依法得以禁止他人非法使用知识产品的权利。

(二)知识产权损害赔偿的归责原则

归责原则，是归咎责任的基本准则。过错与责任之间的关联性成为归责原则必须解决的核心问题。

关于知识产权侵权赔偿的归责原则，法学界有不同的认识。有过错归责的“一元归责”学说，也有以过错归责为主、辅以其他归责(无过错、过错推定)原则的“二元归责”学说。^[15]

应当说，使用他人享有知识产权的知识产品，是否构成侵权以及侵权责任的归咎，在知识产权制度中已经有了明确的规定，这可以从合理使用、法定许可、强制许可等除外性规定得知。凡是未经知识产权人同意又没有法定理由而使用享有知识产权的知识产品行为，主观上都是有过错的(明知不可而为之)。根据“谁主张谁举证”的证据规则，知识产权的侵权归责应当是采用过错归责原则。理论上，任何的归责均应当是可归咎到主观上的过错。就算是无过错归责，也只是法律明确规定了某些客观情形，不问过错是否存在只要有损害，就要归咎责任；而绝对不是主观上无过错而强行归咎其责任。

尊重知识和尊重他人的知识产权，是社会上每一个人应有的义务；侵犯他人的知识产权在主观上是有过错的，只是在某些特定情形下行为造成的侵权结果非行为人的主观追求和放任，在一定程度上可以免除赔偿责任而已。例如，某商场尽到了合理的注意义务，进货后销售，却发现该批货物是假冒他人注册商标的，销售者能够提供货物来源并立即停止销售的，可以免除赔偿责任。

(三)知识产权的保护方式

1.民事保护

凡是没有合理使用、法定许可，又没有强制许可的情形下，任何人未经知识产权人的许可，不得对知识产品加以利用。换言之，知识产权人有依法禁止他人利用其知识产品的权利；当发生知识产权侵权行为时，知识产权人有权向公权力机关要求获得救济。

知识产权作为一种私权，如何行使该权利以及当该权利受到侵害时，实现救济的方式可以是多样的，既包括知识产权人与侵权行为人的协商解决，也包括在有仲裁条款时提交的仲裁解决，还包括提起民事诉讼解决。

【案例1-4】

知识产权受到侵害时权利人可请求公力救济

甲申请并获得了某项外观设计的专利权，并自己生产专利产品推向市场出售。后来发现乙厂家未经许可使用了该项专利技术推出同样的产品。经过多次协商未果。甲于是在乙购买该侵权产品后，向当地知识产权局举报侵权，知识产权局依法进行了查处，认定乙的行为构成侵权。但是，对于赔偿的数额甲乙之间未能达成协议。甲向当地人民法院提起了民事诉讼。

点评：当知识产权受到不法侵害时，权利人可与侵权人进行协商解决。当协商不成时，可依法向知识产权行政管理机关举报要求查处，还可以向人民法院提起民事诉讼要求获得侵权的民事赔偿。

2.行政查处

知识产权的侵权行为不但侵犯了私权，也扰乱了正常的社会秩序，甚至侵害了国家与社会公众的利益。因此，侵犯知识产权的行为也构成了行政违法。知识产权的行政管理机关，可依职权对侵犯知识产权的行为予以查处，可没收侵权工具及设备、销毁侵权复制品，没收非法所得并可处以相应的行政处罚，以打击侵权活动。

3.刑事打击

《与贸易有关的知识产权协定》要求：缔约方对于行为人商业性使用达到了一定的规模，且非法使用者为主观故意的，至少应制裁假冒商标或剽窃版权作品的犯罪。我国《刑法》规定了“侵犯知识产权罪”，明确了假冒注册商标罪、侵犯著作权罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪、侵犯商誉权罪等各项罪名，在刑罚上规定了有期徒刑、拘役、管制、罚金等。

三、知识产权的反垄断

知识产权是一种专有性的权利，因此具有垄断性。《反垄断法》所规制的是经济性垄断行为，包括了经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等。

就著作权、商标权和制止不正当竞争的权利而言，基本上不存在滥用的可能性，只有涉及专利权时，才可能发生滥用的问题。“DVD专利池”和“华为诉思科”等知识产权案件引起了社会各界的强烈反应。对于专利技术控制所产生的垄断问题，在专利法的强制许可制度中能够加以解决：具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该项发明或者实用新型的强制许可。

我国的《合同法》第329条规定，非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。最高人民法院于2004年12月发布的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条也对有关许可合同加以了限制。