反垄断法的界定

第一节　反垄断法的界定

一、垄断与反垄断法概述

（一）垄断

1．垄断的经济学定义

从狭义上来讲，垄断是与竞争相对立的一个范畴。一般来说，垄断排斥竞争，竞争也排斥垄断。它们在性质上属于不同的两种经济行为。毫无疑义，过强和过宽的垄断会严重危害和损伤正常的市场竞争秩序和经济发展，其导致的种种弊端是显而易见的。但同时也应看到，在某种意义上和某种程度上来讲，垄断现象的存在具有客观性和一定的合理性；在特殊情况下，垄断对经济发展还会产生一定的积极作用和效果。我们应当辩证地看待垄断问题，而不应当将其一棒子打死。在经济学上，垄断是指少数大企业或者若干企业联合，独占某个行业或者产品的生产和销售。这些垄断企业控制着一个甚至几个生产部门的生产和流通，在该部门的经济活动中具有统治地位，操纵这些部门产品的销售价格和某些生产资料的购买价格，从而获取高额垄断利润。

2．垄断的法学定义

关于垄断，目前在我国法学界还没有一个为多数人所接受和认可的定义。西方国家的法学家和立法者对法律意义上的垄断，也存在着不同的看法和理解，没有形成一个统一的定义。制定出反垄断法的国家对垄断行为及其表现形式都是采用列举的方式，都没有给垄断这个概念下一个概括式的定义。我们认为反垄断法中的垄断是指，违反法律或者社会公共利益，通过合谋性协议来安排或协同行动，或者通过滥用经济优势地位，排斥或者控制其他正当的经济活动，在一定的生产经营领域内限制商业竞争的一种经济行为。法学上的垄断概念与经济学上的垄断概念存在一定的差异，它强调垄断行为的违法性和社会危害性，法律未规定加以禁止的垄断并不属于垄断行为，但却会成为经济学上的垄断。因此，反垄断法中的垄断概念的范围要比经济学上的垄断概念的范围小得多。这是我们在学习反垄断法时应当加以注意的一个基本概念问题。

3．垄断的基本特征

根据世界各国反垄断法对垄断形式的规定，我们可以总结出垄断这种经济现象所具有的几个基本特征。

（1）垄断是一种排斥和控制正常竞争活动的经济力量。

所谓排斥，是指在一定的交易领域内，垄断者使其他企业和经济组织的经济活动难以正常进行，从而把他们从市场上驱逐出去的行为。所谓控制，是指垄断者对其他企业和经济组织的生产经营活动进行约束，剥夺他们在经济活动中的自由竞争的行为。垄断的排斥和控制力量，给竞争者进入市场造成困难，所以垄断必然会削弱竞争的活力和效率。

（2）垄断代表的是一种根据某种共同利益而联合起来的社会力量，是一种有组织的联合力量。

垄断者往往通过达成合谋性协议来安排或协同行动，形成联合力量，对局外企业或中小企业的经济活动加以限制，以实现其经济统治。2000年以康佳公司为首的全国十几家彩电厂家组成的“彩电同盟”，联合限制彩电降价的协议，即属于这种情况。

（3）垄断者是依靠对市场的操纵和独占来谋取经济利益的。

垄断者通过滥用市场优势和过度集中经济力量，以独占或操纵市场，获取高额垄断利润。而垄断利润的存在则加深了社会财富和收入分配的不平等，并且妨碍经济资源的合理配置，严重削弱了市场对社会资源配置的基础性作用。

（4）垄断是一种具有违法性和社会危害性的经济行为。

根据世界各国反垄断法的立法精神和司法实践，垄断行为一般是要受到反垄断法的明文禁止的。因而，反垄断法上的垄断行为应当具有违法性，也即违反了反垄断法的有关法律规定。但是，如果根据某一时期的实际经济情况对某一种行业或产品的产销，由国家垄断经营更有利于保护国家或社会公共利益时，则可适用反垄断除外制度，而不将其列入违法性垄断行为的行列，法律上以及执法、司法上也并不加以禁止和予以制裁。例如，美国的反托拉斯法就豁免了农业、运输业、通信业、国有企业等重要部门和企业，允许这些部门和企业实行垄断经营。在这种情况下的垄断就不属于法律的禁止范围，所以并不具有违法性。垄断的危害性是指由于垄断使某一生产领域或流通领域的竞争遭受到实质性的限制和危害。

上述所讲的垄断的前三个特征，属于其经济学上的经济特征；而其第四项特征，则是其所具有的法律特征。

（二）反垄断法的概念

反垄断法从名称上来说是因国而异。美国称之为《反托拉斯法》，原联邦德国称《反限制竞争法》和《卡特尔法》，日本称为《禁止垄断法》，在英国称为《限制性商业惯例法》，法国称为《价格和竞争自由法》。

从内容而言，有的仅仅规范垄断行为，阻止垄断组织的形成；有的规范垄断和限制竞争行为，将两部分纳入一个法中；有的将反垄断、反限制竞争、反不正当竞争综合于一个法中。从立法形式上，有松散型和法典型之分等。这些都为我们给反垄断法下一个定义造成了麻烦。尽管这样，各国的反垄断法还是有共同之处的。而我们所称的“反垄断法”仅仅是学理上的称谓的。

反垄断法是指通过规范垄断和限制竞争行为来调整市场监管关系的法律规范的总和。它是竞争法的重要组成部分。反垄断法是国家干预经济，实现竞争有序的法律，是国家用“有形之手”取代“无形之手”调节市场的重要工具，因此被许多学者称为经济法的核心。

二、反垄断法的产生与发展

现代意义上的反垄断法最早产生于19世纪末，是资本主义由自由竞争阶段进入垄断阶段后，法律对社会经济发展的现实需求的回应。在反垄断法诞生以前，竞争一直是由私法体系所确立的自由企业制度所倡导并着力保护的对象。19世纪末，作为竞争机制自发作用的必然结果——优胜劣汰，经济力量日趋集中，垄断势力逐渐形成。这些垄断势力凭借其强大的经济优势扼杀竞争，严重地破坏了经济秩序，阻碍了经济发展，也激化了社会矛盾。以契约自由为核心的传统私法制度和市场机制这只看不见的手，已不能有效调节经济的发展。在自由经济体制中，垄断正是通过私权领域中最重要的契约权来实现的。垄断组织无论是固定价格、限定产量或是实现意在限制竞争的企业联合，都是借助契约形式或其他普通商事行为而进行的。因此，仅仅依靠市场主体的自治与互律及市场机制的自发调节来调整竞争秩序是不可能的。国家干预论逐步取代市场万能的理论观点，强调由国家调节来克服市场局限性，成为国家从社会整体利益出发对经济生活实行适当干预合理性的新经济学理论。经济学理论的发展促使了法学理念的转变，开始强调以促进社会整体利益为目的对绝对的私权自由加以限制，于是以社会整体利益为价值目标，以国家适度和谨慎干预为原则的经济法就在这种背景之下萌生了。反垄断法的产生正是这一系列理论变革的具体实践。

为适应经济发展对法律调整的需要，1890年美国颁布了《谢尔曼法》，自此，德、日等国相继以该法为蓝本或在其影响下制定了本国的反垄断法。从日本的《独占禁止法》、德国的《反对限制竞争法》到欧共体的《竞争法》，都对自由竞争经济体制的有序运行及国际良性经济环境的确立发挥了重大作用。当前，许多发展中国家也出于规范竞争秩序的内在需要，以及在国际经济交往中维护本国经济利益的考虑，开始建立起自己的反垄断法律制度。

三、反垄断法的特征

（一）反垄断法规制的对象是“行为”

在反垄断法领域中，根据对独占状态本身是否进行规制的不同分为结构主义和行为主义两种不同的反垄断规制模式。在世界上一百多个有反垄断立法的国家中，只有为数不多的国家采取了结构主义的规制模式。我国《反垄断法》规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”我国兼顾了国际通行做法和本国的实际情况，采用行为主义反垄断规制模式，即尊重市场在竞争中形成的格局，允许经营者通过完善管理、开发和采用新技术新工艺、降低成本、提高效率等正当手段获取市场支配地位，但是不允许经营者利用合法取得的市场支配地位从事排除、限制竞争的行为。反垄断法规制的并不是一般意义上的大企业，而是大企业企图独占、吞噬市场，扭曲竞争的行为。

（二）反垄断法具有宏观属性

反垄断法规制的几种经济垄断都带有涉及范围广、影响深远的宏观属性。独占地位或经济优势的滥用，主要表现为：价格歧视、搭售和排他性交易协议；联合限制竞争，即两个或两个以上的市场主体以协议的方式排斥、限制或妨碍竞争；垄断性经济合并，即两个或两个以上的市场主体通过组织形式的合并，排斥、限制或妨碍市场竞争。这三种主要的经济垄断形式无疑都影响甚大，具有宏观属性。

再者，反垄断法的调整内容还包括政府的行政垄断行为。行政垄断是行使国家行政权力的恶性膨胀，是行政权力直接介入经济，破坏正常经济秩序的集中反映。市场要求完整和统一。行政垄断主要是政府及其职能部门实施的行为，因此行政垄断行为的内容多数是针对不特定的市场主体或市场行为的抽象规范。反垄断法的宏观性也在此体现。

（三）反垄断法调整对象的广泛性

我国《反垄断法》调整的对象具有广泛性。《反垄断法》不仅适用于在我国境内所有的经济领域，也适用于发生在国外但对我国市场的竞争产生排除、限制影响的垄断行为。我国《反垄断法》没有对特殊行业或特殊主体作例外规定。因此，任何行业、任何市场主体，无论是国有企业还是外资企业，在经济活动中均要受到《反垄断法》的规制。

（四）反垄断法既是实体法又是程序法

在各国的反垄断立法中，都既有关于垄断行为的实体规范，又有关于反垄断立法的执法机关、司法程序的规定，尤其是许多国家规定了专门的执法机关，以表明垄断行为与其他违法行为的不同。

四、反垄断法的基本规制原则

（一）本身违法原则和合理原则的并存

本身违法原则是指任何企业只要出现结合或共谋等垄断状态或行为就视为违法，就应加以限制或禁止。该原则是美国反垄断法初始时期的产物，反映了法律对垄断的高度警觉和严厉态度。合理原则是指企业的结合与共谋等垄断状态或行为本身不一定构成违法，只有在进行了全面的商业分析后，确认其具有不合理的反竞争意图及后果，造成垄断弊害时，才应加以禁止或限制。因此该原则也被称作弊害禁止原则。合理原则是对本身违法原则的修正与补充，体现了反垄断法的目标是建立一个结构合理、有效竞争的市场模式。本身违法原则和合理原则在反垄断法的发展历史上一直并存，但随着相关经济学理论的发展和执法理念的变化，二者交替成为反垄断法的主导原则。

（二）结构规制原则和行为规制原则的并存

结构规制原则是指市场结构应保持在有效竞争的范围内，垄断状态若超出了理想的结构标准，即为违法，就要予以限制或禁止。该制度所规范的是产业经济结构，而不是具体的企业行为，它试图通过控制行业集中度，调整产业结构，从营造竞争性经济环境的角度恢复并保护有效竞争。结构规制原则的贯彻，一方面是通过阻止股份保有、董事兼任、合并等手段防止形成限制竞争的市场结构，进行法律的事先预防；另一方面又通过解散或分解大垄断集团对已经形成的限制竞争的市场结构进行事后的重新协调，使其结构合理化，迅速恢复竞争机制。行为规制原则不以企业对市场的占有份额为规制标准，而以行为是否构成垄断限制竞争为规制对象。行为规制原则不着眼于企业或集团的规模集中程度，它关心的是占据市场支配地位的企业是否有滥用其支配力的行为。反垄断法并不是绝对地禁止企业的规模集中以及垄断状况的存在，它规制的主要是企业造成限制竞争的垄断行为。

五、我国反垄断的实践与反垄断法的制定

在我国，最早正式提出反垄断任务的规范性文件是1980年10月国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》。该规定首次提出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断、搞独家经营”，“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割”，“采取行政手段保护落后，抑制先进，妨碍商品正常流通的做法，是不合法的，应当予以废止”。可以说，该规定是具有一定预见性的，尤其是首次鲜明地突出了行政垄断这一我国经济生活中屡见不鲜的现象并建议将其作为我国竞争法规制的重点，在很大程度上与我国进行市场化的经济体制改革相呼应。这一点还在此后国务院及有关部委制定的行政法规及部门规章中得到了体现，如国务院《关于制止商品流通中不正之风的通知》、原商业部《关于严禁商品搭配的规定》、《中华人民共和国价格管理条例》、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》、《关于打破地区之间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》等。在《中华人民共和国反不正当竞争法》中，也着力对一些限制性竞争行为，尤其是行政垄断行为的规制作出了规定。2008年8月1日，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）正式施行。作为确立市场基本规则，维护市场秩序的一部重要法律，《反垄断法》的制定和颁布将是我国建立健全社会主义经济体制和建设社会主义法律体系的重要里程碑。