横向垄断协议的反垄断审查

三、横向垄断协议的反垄断审查

如何对横向垄断协议实施反垄断审查，在我国反垄断执法领域仍鲜有经验。为此，我们以美国对价格卡特尔行为进行的反垄断审查为例展开讨论。

美国《谢尔曼法》第1条针对的是限制贸易的“合同”、“联合”、“共谋”。根据这一规定，反垄断审查固定价格行为时，必须要证明在两个或两个以上的经营者之间存在着固定价格的协议。在判明是否存在这类协议时，法院完全依赖于普通法上的合同公式，如“意思一致”或“相互同意”。^[2]美国对固定价格的反垄断审查是建立在两个基础之上的：一是《谢尔曼法》第1条的规定；二是对经营者垄断的具体行为对经济生活产生的影响，即从经济学原理入手，通过对经营者实施的垄断性行为的评判，决定是否实施反垄断措施。

但是美国最高法院在Interstate Circuit一案中依据环境证据确认“要构成非法的共谋，并不是必须有正式的协议。……可以根据交易过程或其他环境，或者根据语言的交流，来证明发生了《谢尔曼法》所要求的‘联合’或‘共谋’。如果环境足以使陪审团认定共谋者们有从事某个非法安排的统一的意图，或共同的设计与理解，或者在某个非法安排上存在着意思一致，则认定共谋存在就是合理的。”^[3]

固定价格的协议往往是很难发现的，因为这类合同是非法的。经营者会千方百计保存其合法协议的证据，也会同样千方百计地消除其非法协议的痕迹。虽然在美国的反垄断审查中会运用市场通常价格水平，或者市场的结构因素来作为判定卡特尔行为是否存在。但是，这样的依据并不是完美的。因此，在政策导向上，一般认为无论是市场结构还是价格，如果在需求波动时保持稳定，则很能说明该市场的运行状况并不是竞争性的。在竞争性的市场上，各经营者的市场相对地位为经常变化。最有效率的经营者，其市场份额会增加，最没有效率的则份额会下降。需求下降时，价格一般会下降，因为经营者想清除库存，减少损失。但是发生了卡特尔的市场上，这些变化的发生会慢得多。市场需求下降时，垄断利润最大化的价格也会下降，但是不会（与市场需求）同样快地下降。此外，如果卡特尔成员决定不降价，则卡特尔价格可以根本不下降。^[4]

在美国，固定价格往往是通过卡特尔实现的，包括卖方卡特尔与买方卡特尔。卡特尔是相互具有竞争关系的经营者之间，将它们的产出减少到约定的水平，或按约定的价格来销售商品的协议。通过一致的行动，这些参与经营者可以像垄断者那样获取垄断利润。固定价格如果只是限制产出或提高价格，而没有伴有组织生产和销售的协议，则被称为“赤裸裸的”。“赤裸裸的”固定价格不仅本身违法，而且可以诉诸刑事诉讼。

固定价格并不限于确定一个具体的价格数额。在反托拉斯法上，固定价格的含义是指“对进行买或卖的范围协商一致，将支付或者收取的价格确定在特定的水平或者上下的幅度，确定统一的价格，或者通过多种公式化确定价格。这些之所以是固定价格，是因为它们是协议确定的。”^[5]与单个经营者的行为相比，竞争者之间的共同行为更受到严格的反托拉斯审查，规则也更严。而竞争者之间之所以倾向于卡特尔，是因为卡特尔更容易形成，几乎可以在一夜之间成立。

在现代市场条件下，如果是单个经营者要获得垄断利润则是非常困难的。当然，经营者之间形成的卡特尔也存在分裂、出卖、成员间相互欺骗等风险。因为卡特尔虽然在整体上可能是有利可图的，但是，各个成员之间的利益往往差异很大。所以，要维持卡特尔需要巨大的成本。完善的卡特尔最好是成员较少，而又能够拥有相关市场100％的份额。所有的成员规模都一样，效率也相同，生产的商品完全相同。如果成员占有100％的份额，则卡特尔最有能力通过减少产出来提高价格。如果所有成员规模都一样，效率也相同，生产的商品完全相同，则其利润最大化价格是一样的，因而就很容易达成卡特尔协议，且为维护卡特尔所需要的成本也可以平均分摊。但是，现实生活中这类卡特尔并不多。相互竞争的经营者之间，其商品、经营规模等往往有差异，而且这种差异是非常大的。

卡特尔面临的最大问题是成员之间的欺骗行为。即各个成员都有低价销售自己商品的动机，只要其边际收入大于边际成本。卡特尔成员的欺骗手段可以是多种多样的，如秘密返点、订立互惠协议、增加服务内容等。实际上，固定价格协议所产生的效果，往往只不过是改变了卡特尔成员之间的竞争性质。成立卡特尔前，它们之间进行价格竞争；成立卡特尔之后，它们的竞争方式是增加越来越多的服务，直到边际成本上升到卡特尔价格。卡特尔成员最后的回报无非是竞争性回报。

卡特尔常常会采取各种精巧的措施来禁止欺骗行为。卡特尔欺骗是非法的，所以卡特尔成员不可能将欺骗者送上法庭。它们必须设计出方法来对欺骗者进行惩罚。这种惩罚的目的必须是使欺骗者无利可图，而又不会被外界注意到卡特尔的存在。当然，只有当惩罚造成的预期代价超过欺骗的价值时，惩罚才能有效。为此，有些卡特尔采取了复杂的簿记、报告或会计手段，从而使每个成员都可以查阅其他成员的价格和产出。多数卡特尔还尝试采用其他检查方法，如约定大家只能采用标准的商品，把供应这种商品的服务也予以统一；同意销毁所有的瑕疵品，以免对其进行打折销售；公开所有价格；或者有时纵向进入零售领域，从而使商品的终端销售都是小量而且公开的。

有时卡特尔采用其他方法代替简单的固定价格，则可以减少欺骗行为。如有些行业通过签订限制产出协议，决定每个成员应当生产多少、销售多少，价格高低则由市场来决定。

由于卡特尔的上述这些特点，引申出《谢尔曼法》的规定存在着一定的缺陷。因为在某些情形下，如在相对集中的寡头市场上，经营者之间可以不经明示地交流而将价格提高到竞争水平的以上，因而不需要当事人之间的“意思一致”、“相互同意”。在现实中是否普遍存在着寡头垄断，其范围有多大，人们的意见并不一致。但是，确实存在着寡头垄断，而且也同样具有社会危害性，在这一点上的认识是一致的。寡头垄断策略往往比卡特尔策略更为稳定，欺骗的动机更小。一般来说，只有在卡特尔最不稳定的地方才需要协议；而稳定性比较好的卡特尔则不需要协议。但是，《谢尔曼法》第1条适用于存在“合同”或者其他明示的交流。反托拉斯执法机构为了证明存在“合同”、“协议”必将投入大量的资源。

当然，寡头垄断也存在着合作性的和非合作性的。合作性的寡头垄断是指使参与垄断者能够达到与利润最大化的垄断者同等的价格水平和产出水平的垄断行为。当参与者相信合作能够带来的回报高于非合作的行为时，就会采用合作性的寡头垄断。非合作性的寡头垄断是一种动态的博弈过程。^[6]非合作性的垄断最容易出现在这样的市场环境下：不能采用明示的合同，或者被发现、惩处的风险很大，但秘密的、歧视降价也不可能，也就是说价格必须向每个人公开。在这种情况下，经营者利润最大化的对策可能就是经营者根据其所处的境况，按边际收入等于边际成本来确定自己的产出。

另外，买方也可以组成卡特尔（买方固定价格），从而将购买量减少到竞争性水平以下，可以压低价格。^[7]买方卡特尔与卖方卡特尔所引起的社会损失相同，其法律后果上也是相同的。但是，法院对买方卡特尔并不总是像对卖方卡特尔那样敌视。在现实生活中，买方卡特尔往往是有效率的，因为这可以减少交易成本，并使小购买商们可以获得只有大购买商才能获得的有利条件。在美国，善意的联合购买是反托拉斯所支持的。^[8]即使买方之间成立了“赤裸裸”的卡特尔，即并没有真的联合购买，但也会降低成本。有些法院已经表示自己不愿意把反托拉斯法用来对付“降低价格”。