横向协议的反垄断法豁免

一、横向协议的反垄断法豁免

根据各国反垄断法的规定，对某些横向协议规定了反垄断法的豁免。一般来说，下列横向协议可以考虑反垄断法的豁免。

1.研究与开发协议

研究与开发协议是指当事人订立协议，约定联合从事约定的研究与开发活动。研发活动如果只涉及共同进行研究与开发活动，在开发出约定的商品或工艺后即行终止，一般并不危害竞争，尤其是当事人只是中小企业时，更是这样。不过，如果相关市场的竞争主要表现为研发能力的竞争，则这种合作也会影响竞争。更常见的是，研究与开发完成后，合作并未终止，而是扩展到以后的环节，对研发成果进行共同利用，这时当事人必然会在价格、产量、创新、商品质量与多样性方面相互协调，从而引起反垄断法上的问题。

如果研发合作的目标是对现有商品进行重大革新，甚至开发出一种新的商品，从而取代现有商品，则这种取代可能是渐渐实现的，需要一个过程，因此在研发协议的成果完成之初，该成果与现有商品一般并不属于同一个相关市场，在对协议进行考察时，一般不需要考察其对现有商品市场的影响。如果研发协议的目标是对现有技术进行重大的改进，或开发出一种全新的技术，则这种商品显然构成独立的技术市场，与现有技术市场不存在竞争关系。如果研发协议的目标是开发出新的技术或者新的商品，则无法根据当事人在现有商品与技术市场上的地位，来对协议进行准确评价。开发出的新商品、新技术取代现有的商品与技术；或者并不取代现有商品与技术，而是开发出一种全新的需求，则这种研发协议对现有商品或技术市场的竞争影响并不大。对这种协议进行评价时，主要关注其对创新竞争的影响。反垄断法应当维持在创新活动方面的竞争自由，而不能利用研发协议来消除在创新活动方面的竞争。

在当事人具有强大市场力量的前提下，研发协议也会产生消极的影响。这些消极影响包括：

（1）可能会限制当事人在创新领域的竞争。因为如果不订立协议，则各当事人有可能独立从事研发，谁最先取得成功，谁将赢得竞争优势。研发协议则会消除当事人之间在创新方面的竞争。

（2）当事人之间在创新方面的合作关系，可能延伸到其他领域，从而会使当事人更容易在现有市场上协调彼此的行为。

（3）在研发成果利用上，可能会产生市场排斥问题。当某个当事人在某项关键技术上具有显著的市场力量，并对研发成果进行排他性使用时，研发协议就会产生排斥性。

但是，研究与开发具有投资额大、投资回收周期长、成功与否的风险大、预期收益不确定等特点。因此，对单个经营者来讲，往往承受不了新技术的研究开发。如果不允许经营者之间进行合作研究开发，则会大大阻碍技术的进步。因此，从整个社会的角度考察，为了避免许多重复研究，减少不必要的浪费，通过合作研究与开发，让经营者之间互担风险，共享智慧与经验，加速开发进程等，应当允许经营者通过联合开发新商品和新技术。但是，联合行为难免会在当事人间存在限制竞争的条款，则有必要对某些限制予以豁免。

2.生产协议

生产协议是若干企业约定共同从事某种商品生产的协议。共同生产可以采用多种形式，如联合生产协议、分包协议、专业化协议等。对生产协议进行反垄断审查时，同样要界定相关市场的范围。在一个市场实施的生产协议，不仅可能影响这一市场上的竞争，而且可能对其上游或下游市场，或者与该协议密切相关的相邻市场的竞争产生影响。^[3]生产协议所处的市场，应为实际上的或潜在的竞争者。这类协议引起的主要竞争问题，在于可能会促进或便利当事人协调彼此的竞争行为，削弱价格等方面的竞争。在当事人具有市场力量时，也会对第三人产生排斥效果。生产协议其实也可能产生与横向协议同样的固定当事人价格、限制产量、划分市场或消费者范围的效果，因此也应受到反垄断评价。

但是，大多数生产协议能够产生一定的经济利益，有助于实现规模经济、范围经济等。如果生产协议没有被用做固定价格、限制产量、划分市场的工具，而且当事人的市场地位并不强大时，则可以认定这类协议具有积极的效果，可以给予反垄断法豁免。另外，生产的专业化合作，即互为实际或潜在的竞争者之间，对各自生产的商品种类进行分配，从而使每个生产商专门生产一部分或一定范围的商品，也有利于促进经济与技术的进步，改善商品的生产与销售。但是如果当事人之间需要在上游市场进行专业化分工，则竞争法需要防止这种分工扩散到下游市场上，因为这种协议可能会被用来充当划分市场的工具，或者至少使当事人划分市场更加容易。

非竞争者之间的生产协议，通常不会产生协调问题，因而协议的存在不会恶化竞争状况。有些企业生产某种投入物，然后供自己生产某种最终商品，如果该企业将该种商品的生产外包给其他企业，或通过单向的专业化协议，交由第三人生产，然后再从该第三人那里购买这种商品的，这类协议也不受反垄断法评价。另外，如果某个经营者要进入新市场、投放新商品或服务，如果合作是唯一的途径，则为了实现这种效率，应当对这种合作给予反垄断法豁免。

3.购买协议

若干个经营者为联合购买某种商品而订立的协议，称为购买协议。购买协议可能既包括横向协议，也包括纵向协议。因此，在考察这类协议的反垄断法问题时，要分别从横向和纵向两个维度进行考察。

在经营者规模比较小的情况下，由于购买量不大，因而不容易得到优惠和折扣，造成进货成本较高，与自己的大竞争者相比，处于不利的竞争地位。但是如果这些小规模经营者联合购买某种商品，将各自的购买量累加起来，形成一笔大额交易，则可以从生产商或供应商处获得优惠的价格或者折扣，从而与自己的大竞争者取得同样的竞争条件，这通常是促进竞争的。

购买协议所能产生的主要积极效果是在购买与运输环节实现规模经济，一般可以给予反垄断法豁免。但是，在是否给予反垄断法豁免时仍然应考察购买协议当事人的真正目的，以及当事人是否具备了压迫供应商、排斥协议以外的购买商在下游市场上的竞争力量。

横向购买协议的性质决定了当事人之间在购买市场上处于竞争关系，订立购买协议后，彼此之间在购买活动上的竞争消除了，并整合成一个购买实体，而这一新实体比任何当事人个体的力量均强大。虽然这种联合对促进市场消费者利益有一定的好处。但是，如果购买协议当事人在市场上力量过于强大，则也会抑制供应商，迫使供应商在竞争性价格以下出售商品。在这种情形下，生产商就会减少创新、降低商品质量、服务质量下降等。同时，购买协议还将会排斥没有加入该类协议的购买人。供应商可能会对没有加入联合购买协议的购买人设定不同条件，而使其处于不利的竞争地位。

纵向购买协议，需考察该协议当事人在下游市场上的价格是否传递给消费者，从而使消费者获得好处。如果这种价格不能传递给消费者，而是将价格维持在其他购买商的价格水平上，则应纳入反垄断审查视野。对其他购买商来说，一种商品的价格往往能够反映其真实的成本结构，但纵向购买协议当事人的进货成本更低，销售价格却并不降低，因而其自身利益增加，而消费者却没有获得什么好处。

4.商业化协议

商业化协议是当事人之间为了在商品的销售与促销方面进行合作而订立的协议。商业化协议的主要目的是为了联合起来销售，如当事人共同决定销售条件，包括销售价格；提供共同的售前或者售后服务；共同进行广告宣传等。商业化协议有可能对两类市场产生影响，一是该协议所处市场，即当事人联合销售活动的市场；二是对于协议当事人在相邻市场的竞争。

如果当事人之间订立的商业化协议具有横向性质的，其最主要的问题是价格固定，从而消除当事人之间的竞争。所以在考察其反垄断问题时，还要看当事人的市场力量。但是，如果协议当事人之间并不存在实际或潜在的竞争，则商业化协议一般不会产生横向的竞争问题，除非协议中含有转售价格维持、禁止被动销售等限制。商业化协议能否得到反垄断法豁免，除了市场力量考察外，还应从效率角度进行考察。

5.标准化协议

标准化协议是指若干个经营者之间就它们的商品技术、质量要求进行约定，当事人生产的商品均要符合这一标准要求的协议。标准化协议的优势是非常明显的，如对商品系统、技术规格的统一；质量标准、资质要求的统一等，这些都有利于消费者并对消费者产生引导效果。因此，一般情况下应排除标准化协议的反垄断审查。

但是，标准化协议也可能对市场产生消极的影响：通过对商品市场的标准化，可能会影响其中一些经营者的竞争条件；标准制定者之间因制定不同的标准所提供的一种服务，也存在着竞争关系；在评价某种商品是否符合标准时，往往需要独立的机构对其进行测试、认证，这种服务也构成一种独立的相关市场。标准化协议对这类市场的竞争都会产生影响。标准化协议的主要消极效果在于对不采用该种标准的经营者产生可能的排斥作用。特别是当某些经营者达不到这种标准时，而实际上该商品可能并不需要这么高的标准，就会对这些经营者产生排斥作用。另外，标准化协议如果要求成员必须采用其所确定的标准，也会妨碍各个成员自主开发新的标准，阻碍技术的进步，同时也会更便于当事人之间协调竞争行为。

6.环境协议

环境协议是指经营者之间为减轻污染、或达到环境法所规定的环境目标而订立的协议。例如经营者间订立协议约定淘汰某种污染物，或规定彼此的生产工艺与商品必须达到某种环保性能，或就某些物资的循环利用、减少排放、能效改正而达成的共同环境目标。如果环境协议书并未针对特定的经营者施加限制，而只是一般性地承诺要实现某种环境目标，而不对当事人采用的手段、技术进行限制，则协议不违反反垄断法的要求；如果环境协议所涉及的商品市场份额甚微，该协议也不存在明显的竞争限制。另外，当单个经营者无力实现环境目标，则是可以允许当事人通过订立环境协议来从事这种行为。

如果环境协议用作掩盖卡特尔，其真正目的并不是为了保护环境，而是从事固定价格、限制产量、划分市场，或者用于排斥竞争者，则不能获得反垄断法的豁免。环境协议可能产生的负面影响主要是可能产生限制竞争，不仅限制当事人的竞争，还会影响第三人的竞争，同时还可能会增加经营者的成本。那么，对环境协议是否适用反垄断法豁免，就需要从经济效率进行分析。尽管保护环境十分重要，但仍然必须与维护竞争的目标相互协调与平衡。