反垄断法豁免的价值基础--法律的不确定性

一、反垄断法豁免的价值基础--法律的不确定性

反垄断法豁免制度为什么能在各国反垄断法中都有涉及，并且与反垄断制度相得益彰，形成反垄断法制完整架构？弥合反垄断法自身不确定性的缺陷是反垄断法豁免得以存在的主要价值诉求之一。反垄断法具有极大的不确定性。“作为防止、限制，甚至是禁止垄断的法律，它涉及的不是一个或几个经营者，而是一个地区或一国，甚至是几国的经济，因此，反垄断法涉及的范围相当广，内容相当多，概念的定义和行为或结构的违法性难以确定。”反垄断法的不确定性首先表现在垄断的不确定性。反垄断法中涉及的不确定性表现为：垄断本身难以定义；市场的不确定性；违法确认原则的不确定等。那么，法律规则的确定性要求与反垄断法的不确定性表现之间就产生了冲突。如何解决这个矛盾，在反垄断法中创设豁免制度就有效地弥合了此缺陷。

“迄今为止，垄断只停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成一个法律概念”，经济学研究垄断源于两个理论支持，即规模经济效应和沉淀成本理论。垄断经营是规模经济的内在需求。按照经济学家的理解，平均成本下降导致的规模经济。沉淀成本也称积淀成本或固定成本，指没有重新选择机会的投入或开支。有人形象地指出，沉淀成本所描述的，是已发生的一切都是既成事实，对于其后发生的变化皆应视作新的开始。

经济学家们从上述两个理论出发，认为垄断有其存在的合理性，并非都应受到法律的否定或制裁。

（1）垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志。正如有学者指出：“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图，它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术，优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场优势地位及高额利润，而是其出于减灭竞争压力，长期轻松获取垄断利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保证它们获得平等的发展机会。”由此可知，反垄断与促进规模经济是不矛盾的。

（2）依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域需要避免过度竞争。因为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生均不利，而进行适度的垄断则是符合公共利益的。如从沉淀成本理论考察，公用企业在设备和基础设施方面需要数额巨大的投资，固定资本一旦形成，折旧需要一个长期的过程，并且设备和基础设施很难转用于其他用途，这些资本沉淀在这个产业中很难再抽回。这也决定了在公用企业这个市场中，原有的经济要素很难退出原有的领地，而单薄的私人资本也很难介入，这就必然形成垄断。

但是在法学上，垄断不仅指状态还被表述为一种行为，即“限制竞争行为”，构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点：违法性和应受处罚性。垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能，即一方面要抑制垄断的消极因素，另一方面又要保护垄断的积极成分。反垄断法的适用除外制度就是保护垄断的积极方面。这也是符合法律本身的性质和规律的。因为任何法律都不是绝对的、封闭的，总会有例外的存在。法律规范作为对千变万化的社会经济生活的反映更会经常出现例外适用的情况。而且垄断的概念具有不确定性，对垄断的法律界定会随着时代、地域的不同而有所改变，适用除外制度作为反垄断法的例外规范可以比较灵活地应对垄断的动态发展变化。特别是发展中国家，在国际贸易竞争中，与发达国家相比，处于弱者的地位，如果能够善于利用反垄断法的某些制度将会有助于增加其国际竞争力。