规制集中适用的原则是什么

2.　规制集中适用的原则是什么?
——三菱丽阳收购璐彩特。

案情简。

日本三菱丽阳公司(以下简称三菱丽阳)是全球第四大MMA(甲基丙烯酸甲酯的简称,是一种有机化工原料,主要用来生产有机玻璃,也可用来制造其他树脂、塑料、涂料、黏合剂等)生产商.璐彩特国际公司(以下简称璐彩特)是全球最大MMA生产商,2003年进入中国市场,2005年在上海建成年产10万吨MMA的外商独资企业.2008年,全球原材料价格上涨,加之金融危机的影响,使得璐彩特在全球负债十几亿美元.拥有璐彩特78%股份的查特豪斯公司因此决定出售璐彩特公司.2008年11月,日本三菱丽阳宣布收购包括中国工厂在内的璐彩特全球资产,随后按照各国(地区)的反垄断法规,分别向中国和美国等7个国家(地区),进行了反垄断申报.到2009年初,除中国以外的其他6个国家,都批准了该起收购.2009年1月20日,商务部开始对三菱丽阳收购璐彩特的申报进行立案审查。

审理结。

中华人民共和国商务部于2009年公布了第28号公告,公告认为此次集中会从横向和纵向两个方面对竞争产生危害.横向上,双方合并后的市场份额达到64%,会破坏中国MMA市场的有效竞争格局.凭借在MMA市场的支配地位,合并后三菱丽阳有能力在中国MMA市场排除和限制竞争对手,并且由于三菱丽阳在MMA及其下游两个市场均有业务,集中完成后,凭借在上游MMA市场取得的支配地位,合并后的三菱丽阳有能力对其下游竞争者产生封锁效应。

鉴于上述原因,根据《反垄断法》第28条和第29条,商务部认为,此项经营者集中具有排除、限制竞争效果,将对中国MMA市场及其下游市场有效竞争产生不利影响.鉴于在规定的时间内,集中双方提出了足以消除不利影响的解决方案,商务部决定接受集中双方所作出的承诺,附加限制性条件批准此项经营者集中,具体条件如下。

(一)产能剥。

璐彩特国际(中国)化工有限公司将其年产能的50%剥离出来,一次性出售给一家或多家非关联的第三方购买人("第三方购买人"),剥离的期间为五年.第三方购买人将有权在五年内以生产成本和管理成本(即成本价格,不附加任何利润)购买璐彩特中国公司生产的MMA产品,该成本价由独立审计师作年度核实。

如果在剥离期限内产能剥离未能完成,集中双方同意商务部有权指派独立的受托人将璐彩特中国公司的100%股权出售给独立第三方("全部剥离")。

剥离应在拟议交易完成后的六个月内完成.如果璐彩特公司有合理理由提出延期申请,商务部有权将以上期限延长六个月("剥离期限")。

(二)独立运营璐彩特中国公司直至完成产能剥。

在拟议交易完成至完成产能剥离或完成全部剥离期间内("独立运营期"),璐彩特中国公司与三菱丽阳公司在中国的MMA单体业务将独立运营,分别拥有各自的管理层和董事会成员。

在独立运营期内,集中双方将继续在相互竞争的基础上分别在中国销售MMA,两家公司不得相互交换有关中国市场的定价、客户及其他竞争性信息。

独立运营期内,集中双方发生重大违反承诺行为,应支付总金额介于人民币25万元和人民币50万元之间的罚款,具体金额由商务部根据相关重大违反行为的性质及其对中国市场竞争的影响决定。

(三)未来五年不再收购也不再建新。

未经商务部事先批准,合并后三菱丽阳公司在拟议交易交割后5年内不得从事下列行为。

1.在中国收购MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板生产商。

2.在中国新建生产MMA单体、PMMA聚合物或铸塑板的工厂。

法理评。

1.经营者集中的适用原。

虽然历史上第一部具有现代意义的反托拉斯法典是美国1890年颁布的《谢尔曼法》,但是对于反不正当竞争行为的规定早在这之前就已经出现了。

作为英美法系代表的英国在普通法中就有对违反公平的商业活动的规定.英国的法律将此类商业活动分为两大部分:显示合同(explicit contracts)、附属条款(ancillary clauses)。

显示合同主要是指限制价格、产量以及厂商合谋等垄断性经营策略的行为.这些行为直接会导致形成产业垄断势力,减少有效竞争.但是对显示合同的规制法院并没有一套明确的指导思想和完善的制度,因此对这类行为的规制常取决于法官个人的价值取向,比较主观和随意,没有规律可循。

附属条款对竞争的限制可以大致分为两类:一类是一般性限制,另一类是特殊性限制.前者的主要目的在于减少厂商间的有效竞争,法院一般直接认定为无效.后者则比较特殊,一般说来只要有"好的约因"(good consideration),法院就会予以支持.18世纪之后,法院在审理此类案件时,就开始在分析限制性行为的时候考虑这种限制条款的合理性.之后,经过不断的发展和完善逐渐形成了合理原则的分析模式。

美国早期的竞争政策继受了英国法的精神,但是没有形成统一的框架.直到1890年的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦委员会法》的相继出台,美国的反托拉斯法逐步形成一个统一而完善的整体.但是在相关案件中到底依据本身违法原则还是依据合理原则来进行规制,美国的反托拉斯法也走过了一个相当漫长的演变历程。

本身违法原则体现的是一种纯粹的事实认定的问题,这里不涉及价值取向.简单而言,市场上的某些行为一旦限制了竞争,无须权衡考虑该行为的出发点、后果、具体情况,就可以直接认定其为限制竞争的行为,依法予以禁止.这种原则的核心在于"存在即违法",也就是说该行为存在是执法机关和司法机关作出决定、裁判的唯一依据。

本身违法原则看起来过于武断专横,但若从美国早期《谢尔曼法》制定和执行的历史来看,其产生是有着深刻的历史原因,并在一定程度上起到过很突出的作用的.伴随着第二次工业革命的发展,社会生产力水平得到进一步的飞跃,资本越加集中,这种资本巨大联合已经导致了社会财富和机会的不均等,并且构成了对共和制度本身的威胁.正如当时提议主张制定《谢尔曼法》的John Sherman所说:既然我们不能赞同作为政治权力的国王存在,我们就不能赞同一个控制生产、运输和经销各种生活必需品的国王存在;既然我们不能屈从于一个皇帝,我们也就不能从属一个阻碍竞争和固定价格的皇帝。

这种原则最大的优点就是可操作性强,成本低,具有很强的威慑力.作为《谢尔曼法》早期发展过程中唯一适用的原则,本身违法原则具有十分明显的政治诉求,基本上达到了立法者通过反托拉斯法来打击当时社会日益严重的限制竞争行为的目的,并且保障了美国国内自由竞争的市场环境和自由民主的政治结构。

随着经济的继续发展,本身违法原则的缺陷也愈加明显.首先,该原则虽然诉讼成本很低,但是对所有行为一概而论的做法过于僵化,扼杀了竞争的过程.其次,这种带有盲目一刀切的性质,追求的是一种绝对的民主.而事实上,绝对、极端的民主带来的往往是低效益,并不能充分地调动整个市场的积极竞争之势.最后,这种原则本身就具有某种程度的非理性.正如之前所述,它蕴含了很多的政治因素和政治诉求,集合了多种立法的价值取向,对它的理论证明很大程度上是一种功利主义的体现.因此,当经济发展到对效率的偏重时,合理原则就被开始适用到具体的案件中来。

首先要注意的是,美国反托拉斯法中的合理原则与传统普通法中的合理原则并不完全一致."普通法上的合理规则设计界定广泛的社会成本与收益之间的权衡.反垄断法上的现代合理原则是一个更加狭隘的检测,因为其往往检查一些更加狭隘的问题.……对交易的限制是合理的,如果它因促进竞争而得到了辩护.如果限制是明显反竞争的,那么尽管它提供了一些与竞争无关的社会收益,它依然是违法的."⁽⁶⁾也就是说,合理原则不论如何发展,其着眼点永远都是保护竞争.如果不能保护竞争,即便带来了任何其他的社会效益,都是不被反垄断法所许可的.所以反垄断法中的合理原则要比传统普通法中的合理原则狭隘许多.它的"关注点依然停留在了竞争上.一个完全的普通法上的合理规则分析则认为,如果一项限制竞争协议的收益超过了损害,那么就允许一项限制竞争的协议."⁽⁷⁾

合理原则体现的是一个价值取向和价值判断的问题.它着重考量某一限制行为所产生的后果,尤其是这种行为对社会整体竞争所带来的影响,即市场上出现的某些限制竞争的垄断行为不会被必然地视为违法,而必须经过对厂商的限制竞争行为以及相关背景进行合理分析,最终以是否在实质上损害了有效竞争作为违法标准来进行认定.对合理原则的适用,是以一种逐步展开的方式进行的,其适用的案件范围在不同的时期也是不同的.要对合理原则进行深入的理解,还必须了解结构主义与行为主义。

2.从结构主义到行为主。

美国罗斯福新政、二战之后经济的复苏政策以及反托拉斯法早期的宽松执行,使得20世纪50年代在美国掀起了产业集中的高潮.这种产业集中的现象引发经济学者们对产业集中的原因以及产业集中对竞争结构、经济效率、公共政策的影响的研究兴趣,并对此进行了深入的研究.哈佛结构主义学派在这之中运用经验性研究方法,对此进行了实证研究,并发现高产业集中与高额产业利润之间存在某种相关关系。

在结构主义的影响之下,集中度高的产业存在市场垄断势力成为一项定论.在这一时期,产业集中的危害主要被表述为以下几种:首先,集中会直接导致市场上竞争主体数量的减少.在哈佛学派的结构主义看来,这种竞争主体数量的减少会导致市场份额向少数厂商转移并集中,从而导致市场上竞争程度的降低.其次,集中会使得合谋的几率增大,厂商合谋的成本被降低,厂商之间可以更为隐蔽、方便地进行合谋,来谋取垄断利益,最终损害消费者的利益.最后,集中会导致以大欺小的局面出现.即产业内部大厂商欺压小厂商,并最后将其排挤出市场,或是大厂商抬高市场进入的门槛,损害潜在竞争者的利益。

因此,结构主义学派要求美国政府严格执行反托拉斯法,重视竞争政策,并以此来对抗集中行为.在这种历史环境和理论指导之下,美国政府严格控制市场上大厂商的势力,严厉打击集中.这一时期反垄断法的实施过程中主要以本身违法原则为指导原则.本身违法原则的适用范围涉及价格固定、市场划分、联合抵制、转售价格维持、搭售等很多领域。

二战之后,美国经济一度在政府积极干预的政策之下走向繁荣,但是20世纪70年代之后,美国失业率上升,通货膨胀严重,财政赤字增加,社会整体呈现出一种"滞涨"的状态.面对国内外的经济危机状况,美国政府一向宣称的政府干预经济政策也失去了作用.而政府对大企业实施的严厉的反垄断措施也使得美国的企业在国际贸易中连连受挫.这种情况下,人们开始怀疑政府干预的作用,认为政府干预的政策也会失灵.于是,自由主义理念重新进入学者们的视野。

20世纪60年代,以斯蒂格勒和弗里德曼为代表的芝加哥学派成为了现代自由主义价值观的代表.芝加哥学派对竞争的理解与哈佛学派完全不同。

对于竞争的理解,一般来说有两种解释:一种是将竞争视为一种状态,是市场主体通过交易活动而形成的最终状态;另一种是将其视为一种动态的过程,是市场主体力量进行对比角力的一种行为、过程.在哈佛学派的结构主义看来,市场上卖方的数量多寡是判断竞争的前提.他们认为市场上竞争的实现,是通过保有大量原子式的厂商数量来实现的.也就是说一个市场只有存在很多主体,并且这些主体之间保持大致相当的力量时,才有可能出现竞争.

而芝加哥学派则不同,他们对竞争的理解更偏向于将其视为一个市场主体角力的过程.他们认为在自由的市场经济中,厂商的行为始终是向完全竞争均衡的方向前进的.竞争的过程从本质上来说就是市场供给不断适应市场需求的过程.在这一过程中"集中"等经济行为本身就是遵循优胜劣汰的竞争规则而出现的.集中行为不过是效率高的厂商将效率低的厂商排挤出市场的一种行为,是消费者对厂商效率高低的一种择优选择.他们认为,现有的市场结构就是最有效的市场结构,市场集中度高并不一定产生垄断.市场自身调节机制的不完善不能直接推断出政府干预就理所应当是合理的.即使没有政府干预,进入和进入威胁本身就已经能够形成制约垄断势力的力量.而且对市场上厂商数量的控制和对大厂商势力的严格限制,并不能必然提高中小企业的效率.他们强调自由竞争机制对市场经济活力调动的积极作用,并认为这种机制会比政府干预更灵敏、准确、有效.因此,在这样的理论指导下,芝加哥学派要求政府放松反托拉斯法的执行。

这一时期的美国反托拉斯法逐步限缩了本身违法原则的适用,而更多地采用合理原则对案件进行分析.在结构主义的影响之下,对集中的规制多采用对大企业进行拆分、剥离,以严格控制大企业的规模、势力,实现市场上的均衡竞争.而行为主义模式之下,对集中的控制则主要采用一种附条件批准的方式.只要企业保证达到政府所提出的条件,那么集中就是被允许的.市场份额当然还是认定该集中行为是否违反反垄断法的重要标准,但认定标准已经远远不限于市场所占份额。

3.合理原则下对三菱丽阳收购案的规。

相关数据显示,2008年中国MMA的总产能约为34万吨.三菱丽阳收购璐彩特后,其在中国地区的产能约为19万吨,约占中国全部MMA产能的55.9%.如果依据结构主义学派的理论来看,55.9%的市场占有率一定可以形成一种绝对的市场优势地位,而这样的绝对优势地位对于实现公平竞争来说则是十分危险的障碍.因此,三菱丽阳的收购企划是绝对不能被实施的。

但是,按照行为主义学派的理论,不能仅仅依据该项集中使得三菱丽阳在中国市场的占有率超过50%,就简单认定该行为是不合法的.MMA是一个替代性很高的行业,这种高替代性的特征使得即使三菱丽阳拥有超过一半的市场份额,也不可能拥有对有MMA的定价权.商务部公告中称,该决定是根据《反垄断法》第27条规定的六项指标进行审查,这六项指标包括市场进入、市场集中度、技术壁垒等,但是公告中只公布了市场份额一项指标,并没有公布其他5项因素.即便如此,也还是可以反映出商务部的决定并不是仅仅依据市场份额而作出的.

合理原则要求对集中发生之后对市场上的竞争所产生的影响作出预测.商务部的公告中对这一点有着明显的体现.商务部的决定指出该项集中会在横向和纵向两个方面都对竞争造成威胁.同时,依据商务部的审查决定,按剥离璐彩特在中国50%的产能即5万吨来计算,合并后其在中国的实际市场份额可能会低于30%.这样一来,三菱丽阳对中国MMA市场的影响力就会下降很多,并且不会导致反竞争的后果.因此,中国商务部在对三菱丽阳收购案的经营者集中反垄断申报审查的最终决定中,以剥离璐彩特中国一半产能等为条件,批准了这宗收购案。

从该案可以看出,合理原则之下,对集中的规制要比本身违法原则宽松得多.即使某些集中行为可能会对市场上的公平竞争造成危害,但是只要附上某些条件,可以避免这种限制竞争的后果,那么这样的集中就可以被实施.从某种角度来看,也可以说是反垄断法的执行更具有弹性.这种弹性主要还是从维护效率的基点出发,并且使得反垄断法本身也更加灵活,更能够适应经济发展的需要。

但是,从商务部的公告本身也可以看到,我国反垄断法执行机构的决定还相当不严谨.商务部在公告中指出集中之后的市场占有率是64%,但是并没有说明这一数据是从何而来.对认定依据的六项指标也只是含糊地说明了有关市场份额这一部分,至于市场进入、市场集中度、技术壁垒等并未详细分析.仅仅只有简单的结论,而没有充分的证据支撑,会显得这样一种决定有种"儿戏"之感,不利于反垄断法权威性、严肃性的维护。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。

第二十八条 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定.但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

第二十九条 对不予禁止的经营者集中,国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件.