垄断协议的规制原则

第二节　垄断协议的规制原则

垄断协议是现代市场经济条件下主要的垄断形式之一，它抑制了市场竞争机制功能的发挥，损害了其他经营者、消费者和社会的公共利益，但有些时候，一些垄断协议又具有较强的积极作用而不当然具有违法性。垄断协议能否成为反垄断法规制的对象，主要是看该协议是否具有排除、限制竞争的效果。在规制垄断协议的过程中，有两项非常重要的原则被用做判断、认定垄断协议违法与否的标志，它们就是本身违法原则与合理原则。就判断垄断协议而言，本身违法原则，是指市场上的某些垄断协议行为，不必考虑其具体情况和后果，直接认定其严重损害竞争，构成违法而进行禁止的原则；合理原则，是指对市场上的某些垄断协议行为并不认为其违法，是否违法视其具体情况而定的原则。这两项原则都是美国在反垄断法适用的过程中逐步创立起来的，最早仅在规制限制性贸易协议中适用，后来被广泛应用于滥用市场支配地位、经营者集中等限制竞争行为的分析判断中。

一、本身违法原则

本身违法原则，又称当然违法原则，它是指市场上的某些垄断协议行为，不必考虑其具体情况和后果，直接认定其严重损害竞争，构成违法而进行禁止的原则。本身违法原则对垄断协议的法律后果的判断仅以行为是否发生为标准，只要符合法律规定条件的行为一经发生就构成违法，不需要分析行为是否存在合理理由，是否具有促进竞争的效果，或者其促进市场竞争的效果可以抵消其对市场竞争的损害。^[8]一般来说，适用本身违法原则的横向垄断协议有固定价格、限制数量协议、联合抵制，纵向协议有固定价格行为、限制转售最低价格行为等。

本身违法原则最早出现于19世纪末，产生于美国法院解释《谢尔曼法》第一条的过程之中。《谢尔曼法》第一条规定：“任何契约，以托拉斯形式或以其他形式的联合、共谋，用来限制州际或与外国之间的贸易与商业，是非法的，任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。”在其实施的最初几年，法院坚持对该条文进行字面解释，主张该条禁止“任何”、“一切”限制贸易的协议、联合与共谋，而不论该行为的形式与后果。当时司法实践认为该规定所体现的是“本身违法原则”。

在适用本身违法原则时，协议的目的、后果，当事人的市场力量都不在考虑之列。在美国，一种协议只有在最高法院具有完全理解和正确评价其真实的性质的充分经验，以及可以高度确定地说该协议只是对竞争的导致低产量和高价格的“赤裸裸的限制”时，才会被归入本身违法的范围。此类协议被认定为本身违法的理由，是“其对竞争具有有害后果以及缺乏任何抵消有害后果的优点”。具体地说，适用本身违法规则有两个具体的理由。首先，适用本身违法规则可以避免法院在反托拉斯诉讼中进行费时的司法调查，而这些调查往往是困扰诉讼的难题，如对促进竞争还是损害竞争的衡量。如果法院有足够的经验可以认定某种协议总是损害竞争的，可以通过宣告其本身违法而直接节省司法资源。其次，本身违法原则为谢尔曼法第一条带来了极大的确定性，为商业社会提供了所需的明确的指导。^[9]

欧盟竞争法把以下共谋行为视为适用“本身违法原则”的垄断协议：（1）固定价格协议；（2）纵向最低价格约束；（3）分割销售区域和客户，限制生产数量和其他交易条件的横向协议；（4）以竞争为目的的联合抵制行为。欧盟委员会2000年发布的《关于纵向协议集体豁免条例使用指南》第四条（a）明确规定，固定转售价格和强加一个最低销售价格的行为不能得到豁免，是法律一律禁止的。^[10]

二、合理原则

不属于本身违法规则的限制竞争协议，都归属于合理原则适用的类型。合理原则，是指对市场上的某些垄断协议行为并不必然认为其违法，其违法性视其具体情况而定。对于这类协议，反垄断执法机构或法院要分析协议所涉及的市场具体情况，协议实施前后的市场变化情况以及协议的性质和后果等因素。经过分析认为该协议不合理地限制了市场竞争，则可认定其违反了反垄断法而加以禁止；反之，该协议则不受反垄断法的约束与规范。

合理原则最早产生于1911年美国的标准石油公司案中，在该案中合理原则正式作为解释《谢尔曼法》的另一重要原则，即如果限制贸易是为了达到某种积极的社会目的，而这种社会目的抵消或超过了对竞争所造成的损害，则不为法律所禁止。在标准石油公司案中最高法院认为：限制贸易行为有合理与不合理之分，而检验某种行为合理与否的方法，是看这种行为是促进竞争还是抑制竞争；只有不合理地限制了竞争的行为，才违反《谢尔曼法》。根据美国的立法、执法和司法，合理原则分析主要将存在有关协议时的竞争状态与不存在该协议时的竞争状态相比较，中心问题是，该相关协议是否可能通过提高能力或增强利益驱动，来提高价格或者降低产量、质量减少服务或创新，从而损害竞争。合理原则需要进行灵活的调查，重点与细节要根据具体协议的性质和市场情况而变化。具体来说，主管机构会调查协议的商业目的，并审查协议是否在运营中已经引起反竞争型损害。^[11]

合理原则的发展，与各国经济、社会、政治的发展具有密切联系，它的出现是经济发展的必然结果。合理原则反映了人们对垄断协议经济效果认识的深化，认识到它的双面性，即它既可能带来限制竞争的危害后果，同时也可能促进竞争。例如，根据《欧共体条约》第八十一条第三款的规定，如果某些具有限制性的协议、决定或者协调行为有助于改善生产或者分销商品，或者促进技术进步和经济发展，同时使消费者获得相当程度的优惠，则有可能得到豁免。

三、对本身违法原则与合理原则的利弊评析

本身违法原则与合理原则是美国法院解释《谢尔曼法》第一条禁止贸易限制规定的两种方法，它是基本性的、非常重要的竞争政策分析工具。

在实践中，本身违法原则的标准明了且易于操纵，只需判断特定的行为是否发生，只要发生特定的行为，就构成违法。合理原则通过对行为的目的和后果进行评价，判断其行为是否非法。

美国的《反托拉斯指南》指出：“最高法院运用两种分析模式决定竞争者之间的协议的合法性：本身规则和合理规则。”有些类型的协议可能对竞争的损害非常大并不会对竞争有重大的促进作用，以至于没有必要花费时间和费用对其后果进行专门的调查，一旦予以认定，此类协议就按照本身违法予以指控。所有的其他协议则根据合理原则予以评估，即涉及对协议的总体竞争后果进行事实调查，并且其重点和细节因协议的性质和市场条件的不同而变化。

（一）本身违法原则的利与弊

由于垄断协议在经济中的危害性，使用本身违法原则对维护有效竞争具有重要意义：首先，本身违法原则体现了反垄断法律法规对垄断协议的严厉规制，对于某些严重危害市场竞争行为的垄断协议，适用此原则可以对经营者起到威慑的作用。其次，为法院、行为人提供明确的指导。本身违法原则为法院、当事人提供了具体的行动指南，法院可以根据法律的具体规定对行为人的垄断协议直接适用具体的法律规定，而不用花费大量的时间来调查具体行为的合法性；企业在计划和实施商业行为时，有具体的法律标准作为参考，不必担心其行为可能遭受突如其来的反垄断法限制。最后，节约司法资源。由于垄断协议行为的高度隐蔽性、专业性，其调查较之一般的民事诉讼案件更为困难，可能需要非常专业的调查队伍以及耗费大量的时间来进行。如果法院可以根据法律的规定直接适用本身违法原则，就可以避免法院在反垄断法诉讼中进行长久、耗时、耗力的司法调查，从而节省司法资源。

本身违法原则保证了法律的稳定性、易于操作、效率高，但它太过于对垄断协议一概否定，在现实中可能会使一些具有合理性的行为受到法律的严厉禁止。比如由于缺乏对具体行为有害性与合理性的分析和评价，一些行为具有对竞争的促进作用或者具有对社会公共利益的促进作用，由于它们也可能限制竞争，法律可能一概禁止，从而可能损害效率与正义。

（二）合理原则的利与弊

合理原则体现了反垄断法对垄断协议规制的全面性与灵活性，在一定程度上弥补了本身违法原则的缺陷，可以使反垄断法的适用能更好地适应复杂的经济情况，避免本身违法原则对某些具有积极作用的垄断协议进行全盘否定。如对于中小企业的联合行为，一般对竞争不会产生危害后果，其联合行为主要是为了改善中小企业的技术、提高其与大企业的竞争力，有利于繁荣市场，适用合理原则就可以使这种行为免于受到法律的禁止。

合理原则同样地存在一些不足之处：其一，使诉讼变得复杂，诉讼成本增加。具体问题具体分析不仅加大了诉讼的复杂程度，同时繁重的调查取证任务还使当事人、法院、行政机构诉讼成本急剧上升。其二，合理原则可能导致司法权滥用。合理原则赋予反垄断执法机构、法院更多的自由裁量权，一方面它可以灵活处理垄断协议，另一方面它增加了这些机构滥用司法权的可能性。其三，法律的不确定性，行为人行为没有具体依据。合理行为原则规定的模糊性，一方面可以保证有益于社会经济发展的行为免于法律处罚，但另一方面它的不可预见性使得企业在采用一些限制竞争协议的时候没有具体的法律依据，对于一些限制竞争的行为这些企业有可能铤而走险。

正是由于本身违法原则与合理原则各有优缺点并互相补充，各国现代反垄断法都注重对这两个原则进行协调，甚至在有些国家，本身违法原则与合理原则之间的区别已经不再明显，其适用范围有时也会出现一些模糊的边缘地带。^[12]