法官造法的专属特点（与公共舆论相关）
所有律师都明白，在英国，大部分的法律都是法官造法，其中许多人也许还会认为，英国法中最好的法律也是法官造法。法官造法由一些从法院判决中收集而来的规则[1]组成。这些法律不是通过议会法案的形式产生的，它们也没有被记载在立法全书中。它们被记载在法院报告中，是法院的成果，总之它们是法官造法的成果。在英格兰，法官造法的数量远超乎人们的想像。至少十分之九的合同法，以及全部或几乎全部的侵权法都没有被记载在任何一卷立法全书中。再者议会的许多法案，诸如1893年《货物销售法》和1882年《票据交易法》，都只不过是将原本由法院创立的规则披上议会立法的外衣罢了。在这些情况下，法官造法变成了议会立法。其次，许多议会通过的法律常常成为法院解释的对象，法院的目的是为了获得议会立法的全部真实含义。[2]不应当认为法官造法是一种已经完全作古了的立法形式，也不应认为由于现代议会每年召开一次以及议会的立法活动，因而它已经寿终正寝。毫无疑问，法院的立法功能已经由于议会主权的发展而在很大程度上被缩减了。然而，在整个19世纪，它确实都仍然在运转。新情况也即新的案件的出现永远要求法律的适用；事实上，这意味着必须扩张旧有的原则；或者有可能的话，必须创造出一些与法律的一般精神相一致的新原则，它们能够满足时代新情况的要求。因此，现代而非古代的法律的各个分支都是由于法院的活动而建立、发展和创立的。就法律冲突而言（或者换句话说，即对那些包含涉外因素的案件的判决而言），[3]所有的规则都是在过去120年间产生，并且，其中绝大部分都是在过去80年甚至70年里产生的。然而这一整个复杂的法律部门根本不是议会立法建立的，甚至也未得到议会立法的很大修正。它是精细而漫长的法官造法过程的产物。
作为立法者时，法院和法官自然会受到所处时代的信仰和情感的影响，并且在相当大的程度上会被当时主流的公共舆论所引导。埃尔登和肯扬（Kenyon）属于古老的托利主义时代，而和他们形成鲜明对比的是，邓曼（Denman）、坎贝尔（Campbell）、艾尔和布拉威尔，他们属于边沁自由主义时代。但是，作为我们的法官，尽管会被特定时代的主流思想信念所左右，但他们同时也受到自身职业特性和思维方式的引导；职业特性和思维方式在一定程度上独立于、甚至可能与普遍的公共舆论论调相左。法官是法律职业的领袖，他们秉承英国律师的理智与道德风范，是享有高尚生活的人。他们绝大部分都是保守分子，他们的薪俸、地位和声誉都绝不依赖选民的好恶，甚至不依赖政府官员，从长远看，政府官员代表的是选民的意愿。[4]他们更有可能受到自身职业习惯和情感的影响，而非当时民众的情感。因此，法官造法通常所具有的特点很难在议会所立的法律中找到的。
首先，法官造法与议会通过的法律不同，在很大程度上它的目标是为了保持法律的逻辑性和匀称性。法院的主要工作是将众所周知的法律原则用于解决具体案件，并且从这些原则中推导出适当的逻辑结论。为了从事这种工作而受过训练的人获得了逻辑意识，他们十分关心逻辑的连贯性，在有些案件中，逻辑的连贯性甚至是他们惟一关心的。因此，即便法院确实立法，它也只是间接地立法。它直接的目的是将既定的原则适用于特定案件，或者在两个或更多的原则中决定某个案件具体该适用哪个原则。简言之，法院的职责不是消除某一具体的不满，而是判断对于所诉称的这个不满，哪一项法律能够提供解决之道。因此，进一步的结论就是，法院受到法律人法律思想和法律理论的影响，而议会从不会受这些影响。法院在解决某些疑难案件时，通常它们很可能是下意识地在搜寻法律原则。要是有一位天才的作者能够将许多门类的法律概括成一项逻辑连贯的严密体系，他就确切地为法院提供了它们急需的原则。因此，英国法律的发展一直有赖于那些写了许多优秀作品的作者的著作。大约在80年之前，撒真（Serjeant）律师斯蒂芬出版了《论辩护的若干原则》（A Treatise on the Principles of Pleading）一书，他将技艺精湛的辩护人遵循的一些技巧转变成一个逻辑严密的原则体系。他的书几乎立马就对整个民事诉讼过程产生了影响。1834年，斯托里（Story）出版了《冲突法》，尽管是美国律师的作品，但它将英国法律的一个分支系统化了（甚至人们可以说因此创立了一个分支）。[5]人们常说，由于一位著名的英国人和一个著名的美国学者而产生了损害赔偿法。
其次，法官造法的目的不是修正法律中的缺陷，而是保证法律的确定性。经过良好训练的法官本能地就倾向于认为，即便不是理想中最好的法律，但明确、确定的法律比被频繁改变、修正的法律更有助于实现正义。这是对尊重先例原则最真实有力的辩护。一位讽刺作家争论说，[6]依靠先例解决问题就像人们错误地解决了一个问题，之后还得继续错误地解决类似的问题；而且，人们可以在法院报告中找到大量的例子，表明有问题的判决被人们系统地追随，并误导了法律的发展。[7]对遵循先例原则的这些诋毁，可以用我们一位最杰出的法官的话给予最好的回应：
“我们的普通法体系就是要将这些我们从法律原则和法院先例中形成的法律规则适用于新的案件；为了保证一致性、连贯性和确定性，我们必须将这些规则适用于产生的所有案件，只要它们不是明显不合理、不便利的；我们不得因为自认为这些规则不如我们自己设想创造出来的规则那么便利合理而随意驳回案件，也不能随意不受理类似的案件，尽管法院可能还从未审理过这些案件。对我来说，将这一裁判原则铭记于心是十分重要的，不仅仅对于某一特定案件的裁判是如此，对于法律这门科学更是如此。”[8]
上述观点基本上是正确的。遵从先例是法官造法的必要基础。议会变革法律，议会的行动所有人都能够知晓，并且一般而言议会也努力尊重获得的权利。要是法院在裁判基本类似的案件时，今天适用这项原则，而明天适用的又是另一项原则，人们就可能会失去他们已经拥有的权利。事实上，法律不确定就相当于根本没有法律。因此，法官造法是旨在、并且倾向于维持固有的法律体系的立法形式。
再次，法院所接受的权宜或政策思想迥异于指导议会立法的思想。后者在某一特定时间内，已经在公众中取得了普遍的主导地位。
司法领域的功利概念或公共利益概念，有时很可能超越某一特定时期的主流观念。很明显，由衡平法院发明并运转的信托体系已经经受住了时间的考验，这仅仅是因为它实行的观念是普通法不了解的，并且，在一段时期里都很难被普通的英国人理解。在商法领域，曼斯菲尔德勋爵适用的观念在古老的托利主义时代恐怕很难体现在议会立法中，尽管它和当时最优秀的观点意见一致。甚至时至今日，法院仍然坚持认为，涉及代理人对被代理人义务方面的法律具有道德上的正当性，并且每一个有良知的人都会承认它；但是商人、专家们每天都在破坏这些义务，他们毫无顾忌地给予或接受着秘密的回扣。而且，议会也会犹豫或拒绝通过立法实施这些规则。在此，至少法院的道德要高于商人和政治家的道德。但是时常还有可能发生的是，法官们坚持的观点低于某一特定时期最崇高、最明智的公共舆论。法院绝望地坚持反对囤积居奇的法律，这些法律都遭到经济学家们的谴责，而且差不多都被议会给废除了。[9]至少毫无争议的是，法院过于严格地限制了1845年《赌博法》中的赌注限定，因而失去了一次使我们的法官免于审查赌博合同的机会。确实，还有一些明智的律师，他们认为如果普通法法院更加彻底地实施1854年《普通法司法程序法》，那么，1873年《司法法》提出的部分改革措施可能早20年就被预见到了。无论如何，仅就19世纪而言，我们可以得出如下结论：如果议会立法代表的是某个时代的思想观念，那么，由于法官的职业训练和年纪，法官造法则更倾向于代表之前更早一个时代的思想信念。如前所述[10]，议会立法代表的即便不是今天的公共舆论，也是昨天的公共舆论，那么，法官造法常常代表的则是前天的舆论。但是对于这个结论，我们必须同时谨记，过时的思想信念并非必然就是错误的，存在古老的偏见，同时也存在古老的真理。然而，就本书的目的而言，重要的既非法官造法的优点，也不是法官造法的缺点，而是法官造法体现的思想观念可能有别于那些影响了议会的思想观念。事实上，法院的立法活动代表的是一股独特的舆论支流，它以不止一种方式影响着当时主流思想的效果，这些主流思想观念自然能够在诸如下议院这样的代议制机构中得到表达。因此，源自法院的思想观念（还应当指出，它本身可能影响公共舆论）有可能促进或拖延议会立法的进程，也可能塑造甚至深刻地影响议会立法的根本特征。[11]
【注释】
[1]这些规则当然能够得到法院的执行，因此都是法律。确实，英国法院的职能主要是按照法律原则审理受理的特定案件。它是法律的解释者，而非创立者。然而，由于“人们会在某一情形下肯定某个词的意义，而在另一情形下否定同样的意义，因此，解释（不论是法官还是法条文字作者们的解释）都在创造新的法律”。First Book of Jurisprudence，p.236。因而，我们到底应该使用法官造法还是司法立法这样的问题，对于本书讲座的目的而言，就并不重要。参见本书附录，注释四，“法官造法”。
[2]如果没有研究大量的相关判例，人们根本无法理解《欺诈法》（the Statwte of Frauds）第四节和第十七节（即现在的1893年《货物销售法》［Sale of Goods Act］第四节）真正、完全的含义。参见《法律评论季刊》（Law Quarterly Review，i，p.1），斯蒂芬爵士和波洛克爵士对该法第十七节的含义进行了充分的阐述。
[3]Dicey，Conflict of Laws，p.1.
[4]直到晚近，政府不论多么强大，一直以来都不能将法官免职（现在也不能），而且政府丝毫也别指望能影响法官的升迁。《司法法》创立的体制有许多优点，然其最令人失望的不足之处是，这部法律使法官的升迁，例如升任上诉法院法官，依赖大法官或首相的意志。
[5]1858年，我的朋友，博学的维斯雷克（Westlake）出版了《国际私法》（Private International Law）。它将萨维尼有关冲突法的理论介绍给英国律师们，并证明萨维尼的理论适用于英国法院受理的案件。在最近46年间法院判决的一系列案件中都能找到维斯雷克著作的影响。
[6]格列佛说：“我们的律师们深信的一条原则是，法院之前所做的一切都会被合法地重复，因此他们便费尽心思地将法院之前所作的有违共同正义观念和人类普遍理性的判决收集起来。这就是所谓的先例。他们就用这些作为权威，证明那些最不公正的观点，而且法官们也无不遵从行事。”Swift，Works，xi，Sir Walter Scott（Ed.），2nded.，p.318。
[7]参见R.v.Millis（1844），10Cl.＆F.534；Beamish v.Beamish（1861），9H.L.C.274。
[8]Per Parke，Jr.，Mirehouse v.Rennell（1833），1Cl.＆F.，pp.527，546；36R.R. p.180，cited Pollock，First Book of Jurrsprudence，2nded.，p.339.
[9]即12Geo.III.c.71。“尽管存在乔治三世第十二年法律的明确条文以及其明显的目的，在凯尼恩勋爵（Lord Kenyon）领导下的法院还是坚持认为囤积居奇、垄断都是普通法中的不法行为。”（Eddy，On Combinations，i，s.54）并且一直坚持该理论，直到最终被1844年的议会立法（7＆8 Vict.c.24）废除。Eddy，s.58。
[10]参见本书第62页。
[11]如果可以运用逻辑术语来描述法律，那么有人就断言司法立法是归纳的过程，而议会立法是或可能是一个演绎的过程。这种对比包含一定真实性。法院在审理某些特定案件时逐渐地并且是半下意识地归纳形成了某一能适用于所有同类案件的一般原则；一般的原则是司法立法的终点，尽管在理论上被当作出发点。相反，议会创立一项一般原则，并在法律中体现从这项原则得来的结果。但是除非我们谨记其限制，上述的这种对比就容易欺骗人。毋庸置疑，法院开始并不确立一项一般原则，相反法院大量的工作就是要从基础坚实的原则中推导出判决，因此法院的工作具有演绎的特点。相反，议会可能通过创立一项宽泛、一般的原则，并将从中获得的结果制定成法律，所以议会立法可能运用的是严格的演绎方法；但是议会一般极少采用这种程序（参见本书第66—69页）。议会立法通常开始于为了制定一部法律以满足某一特定需要或解决某一不满。在英国，议会立法和司法立法在方法上更重要的是其相似性而非其差别。在无数的情形中，它们都是为了解决某一有限或特定的不足或不满。它们都是在缓慢、费力地找到某项一般原则，它们都十分受到先例的影响，因此在一定程度上都可以说是运用归纳的方法。但是这样法院具有完全的优势。法院必须处理许多特定的案件，因此会遇到一件件类似的案件，因此法院必须抽引并确立某项一般原则，所有此类的案件都能适用该原则。法院试图逻辑地、一般地获得某一合理、一般的判决规则。许多情况下，议会都极少关注任何一般原则，它试图以最简洁、最有效的方式解决某一特定的不满和不足。议会的行为不受逻辑的引导，它受制于强大的团体施加的压力，促使其行动。因此议会立法通常最多只能被称为实验性的。而司法立法通常是逻辑性的，因而最佳的司法立法就是科学的。
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