民主范式基础上的行政法最基本的要素是公民参与，这是民主制行政最本质的元素。“所谓参与的自由，即是指我们直接参与那些影响我们利益的决定过程。”[307]行政法中的公民参与是指公民或公民组织直接参与那些影响公民利益的决定过程，并具有法律上的意义。
公民的参与表现在各个不同的领域。在政治领域中公民参与形成一种互逆的力量。一种是通过公民资格，以选举的方式形成公共权力体系，这种参与是人民主权的一种具体表现，其功能一则是配置权力，另一方面则使权力的正当性获得一种概括性的证明。但是，“在民主政治中，所有的目的都是暂时的。任何公民都不能宣称他已经一劳永逸地说服了他的同胞”。[308]另一种是形成批判性的公共领域，通过辩论、交涉使公共权力具有反思特征。这种批判性的公共领域只形成话语权，但并不指涉话语霸权。“话语并不具有统治功能。话语产生一种交往权力，并不取代管理权力，只是对其施加影响，影响局限于创造和取缔合法性。交往权力不能取缔公共官僚体系的独特性，而是“‘以围攻的方式’对其施加影响”[309]。
政治上的公民参与是为了公共目的，社会生活领域的公民参与指向公民私人利益的实现，社会生活领域中的公民参与一般表现为一种法律权利。
在传统行政法体系中，由于将行政权界定为一种对法律的执行权，因此，行政法体系中所能容纳的只是社会生活领域中的公民参与权。自由主义宪政的一个基本理念是政治问题由代议机关以间接民主的方式解决，而法律问题由行政和司法机关处理，政治和法律是分离的。随着社会的日益复杂化，政治问题和法律问题之间的界限变得越来越模糊。在行政领域，随着授权立法范围的不断扩大，也随着行政立法的不断繁复，行政机关已不仅仅是一个单纯的法律执行机关，其政治功能不断增加。“当行政官员行动时，他们既在管理，也在构造。”[310]行政机关的政治功能在授权立法中表现得特别突出，“关于授权立法的必要性，当前已经达成普遍的共识;真正的问题在于如何使此种立法与民主协商过程、严格审查过程和控制过程保持协调一致”。[311]
行政权既具有政治功能又具有执行功能这一事实已超出传统的宪法框架，其已成为宪法危机的主要方面，因此，这个方面的解决在某种程度上依赖于宪法的重新安排，这涉及重新定位立法权、行政权、司法权三者的功能与角色派分以及三权之间的互相关系。
1.公民参与的历史演变
关于公民如何参与行政过程，行政法从权利的角度作过各种安排。
第一，从权利救济的角度出发，行政法确认公民以诉权，通过诉权的方式，公民有权要求行政机关改变不利于公民的决定。“任何私人公民的地位，在法律面前，和那些对他行使统治权的物质管辖的官员完全平等。他可以对一个官员依法起诉或者依法给自己辩护，如同他可以依法控诉任何私人公民一样。”[312]严格地讲，诉权并不是公民的一项参与权，公民并没有参与到行政过程中对行政决定形成影响，其只不过是通过司法权来改变行政的结果，另外，诉权只是公民的一项消极的权利，并未介入行政过程之中。
第二，与公民个人的同具体案件不可分离的诉权不同，为寻求集合的与每个公民的自由息息相关的保障方式，人们提出了主观权利学说。主观权利学说是自由主义的主张，它通过私人自主的保护，划定了公共权力行使的边界。主观性权利保护的是私人自主的空间，确认的是国家不得干预的范围，因而是一种消极的权利，保护的是公民的消极自由。主观权利学说在自然法学派、分析法学派、历史法学派、社会法学派、系统法学派等学派中都获得了证明。“主观权利学说的发展开始于具有道德内容的主观权利——这些权利面对政治立法过程主张一种更高的合法性——的规范性自主化。主观权利所具有的确保自由的意义，被认为应该为主观权利提供一种道德权威，这种道德权威既是独立于民主的立法过程的，又是无法在法律理论内部加以论证的。”[313]主观权利“所涉及的是彼此合作的法律主体的相互承认”[314]，“作为法律秩序的成分，主观权利毋宁说预设了这样一些主体之间的协作关系，这些主体通过互相关涉的权利和义务彼此承认为自由和平等的法律同伴”[315]。主观权利学说可以为授权立法和行政立法提供某些理论资源，但是它很难在私人自主和行政体系之间构成一种民主的联系从而使公民参与具有规范效力。主观权利学说是在私人自主和公共权力两个领域相互独立的基础上的一种相互尊重，其并未为公民参与行政过程开拓一条规范性的道路。主观权利学说无法解决社会复杂化过程中的“国家社会化”和“社会国家化”问题，也无法解决公民的积极自由，公民参与权本质上是一种积极的权利。
第三，主观权利相对于公共权力而言是一种宪法层次的权利，在宪法上其具有一种规范效力，但是，从实践层面来看，对内它则是一种公民自主的私法上的权利，它并不对行政过程产生直接的影响，无法导入公民的参与权从而使公民的参与权具有规范效力，因此，公法学家从权力的派生性逻辑出发导入了公民公法上的权利这一概念，以便推导出公民参与权。
公法上的权利是从私法上借鉴而来的，它指涉公民为了私人利益而相对于国家的控制力，公法上的权利是公民个人针对公权力的权利。它包括宪法为公民保留的自由权利，行政法上的诉权、申诉权、异议权、征收征用补偿权、请示许可权、监督权等。[316]公法上的权利是公民由公法获得的权利。在行政法领域，公民公法上的权利的相对人是行政主体，公民由行政法获得公法上的权利，便可以向行政主体主张自己的权利，要求行政主体为某种作为、忍受或不作为，以满足公民的利益。[317]行政权的相对人是公民，而公民公法上的权利相对人是行政主体，两者之间的运行方向是互逆的，与主观权利概念不同，公法上的权利是一种积极的权利，它可以直接深入到行政过程之中，对行政权的运行产生影响。
真正的公法上的权利是从授予个人参与权开始的，在行政机关追求公共目的的同时，私人利益对行政机关也有权提出自己的要求，个人可以根据行政法的规定参与到行政活动中，要求行政机关改变行政决定，满足公民个人的权利要求，或者对行政机关实施控制，在此，公民个人利益的实现同时也有助于行政公共目的的正确实现。不仅如此，公法上的权利还可以借助于对部分行政权的控制，仅仅致力于享有者自身利益而自主决定。[318]
公民公法上的权利成为公民直接介入和影响行政过程的一种力量，它是公民在行政法中依法维护和主张自己利益的有效法律工具，它使公民可以积极参与行政过程，从而改变了行政行为的单一性和闭封性，主观权利是一种有效防御，公法上的权利则是一种积极回应。然而，由于公法上的权利依赖行政法的规定，没有行政法的规定，则相应的公法上的权利就不存在，代议机关所制定的行政法一般会在行政权与公民的公法权利之间构造一种互逆的平衡关系，但是，在授权立法和行政机关的立法中，法律常常会更倾向于强化行政权的有效性而弱化公民公法上的权利，这样，公法上的权利就会受到极大限制而被弱化或者因没有设置相应的正当程序机制而使公民的公法上的权利被虚置。另外，即使行政法体系充分规定了公民公法上的权利，然而由于公法上的权利对行政法的依附性使其也不能进入行政体系中的政治过程而只能进入行政过程中的法律过程，所以，公法上的权利所指涉的参与权只是一种行政过程中的法律参与权而不是政治参与权，因此，公法上的权利仍然不能适应行政权日益政治化的现实。
第四，由于诉权、主观权利、公法上的权利均只能解决行政权中的执行功能而不能解决行政权中的政治功能部分，因此，法律多元主义开拓了一种新的公民参与的路径，即，使公民的法律参与具有政治的性质，通过法律参与实现特定的政治功能。这种参与方式扩大了既有的法律参与资源而成为参与决定公共政策的一种工具。法律多元主义的核心在于法律渊源的复合分散性，它把法律看作是人类相互作用的必然结果，法律的主要作用是把权威导向民间的制度安排。法律多元主义的一个结果就是在法律程序内部增加了参与法律制定的机会。在这方面，法律舞台成了一种特殊的政治论坛，法律参与具有了政治的一面，借助公民的法律参与从而实现直接影响和决定公共政策。以法律参与方式实现直接影响行政公共政策的方式借助的依然是法律权威，但公民诉诸的仍然是法定权利而不是政治意志。这种法律参与和政治参与的混合显然鼓励了对一些被代议制政治过程边缘化的和新兴的利益主张。法律参与的扩大不只是增进法律秩序的民主价值，它还有助于提高民主制行政的法律执行与政治表达能力。民主制行政鼓励参与性决策，它从民主政治的经验中借用了许多资源，但是这些资源首先是一种手段，其目的是获得一种有别于官僚制行政的更为民主、更有目的性的组织体系，并使这种组织建立在民主范式的基础上，实现行政范式的转型。民主制行政吸收民间的参与，鼓励创造性和负责任以及互动的合作体系，在互动和合作的基础上注重开发参与成分的自主贡献。在民主制行政中，权威必须是开放性和参与性的:鼓励协商、交涉，鼓励合意与共识的达成;说明决策的理由;吸收批判性的资源;把同意当成是对合法性的一种检验;利用参与性以增加自我反思的能力。[319]以法律参与的方式实现在行政过程中政治功能的目的主要是借助诉权方式和公法上的权利来实现的，其典型的方式是以典型案例为切入点，以利益集群为运作单元进入实践领域，其有效性取决于司法机关的态度和主张。如果司法机关采取司法消极主义的态度，则这种参与方式的效力性就很难实现，如果司法机关采取司法能动主义的态度，则这种参与方式的效力性就较强。在我国违宪审查制度未进入操作层面这种背景下，这种参与方式的效力很难实现，而在社会转型期，我国的行政机关承担了分量较重的政治功能。
第五，借助于法律参与的方式以实现政治参与的目的尽管是一种创造性的方式，但因其依托既有的法律权威而使其对行政中的政治功能部分所切入的领域极为有限，从而影响到公民参与对授权立法和行政立法的有效性，因此，在行政的政治功能领域这种混合参与方式的效用极为有限，实质上，混合参与对行政过程的影响带有偶然性，为使这种偶然性拓展为一种具有必然性的制度安排，行政法在实践领域中形成了行政利益代表模式。
利益代表模式是从拓展诉讼资格、参与和促使行政正式程序启动权利开始的。这种实践首先是在司法领域中展开的，起初其限于对行政权中的法律领域的参与制度化，然后不断拓展到行政权中的政治功能领域，经历了一个从边缘制度到中心制度机制化的过程，从而引起了行政法传统模式的根本变革，使行政法经历了由管理范式到民主范式的转型。这个发展过程“已经超出了单纯的拓展参与权利和起诉权利，形成了传统模式的一个根本性变革。一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”[320]。
传统的行政法理念是:运用代议机关制定的规则和程序，通过公民的积极法律参与使原来不向公民直接负责的行政机关在对私人利益行使行政权时可以获得合法性，然而，如果代议机关只能提供抽象的原则，如果规则和程序只是授权立法的结果，如果规则和程序本身就是由行政机关自己制定的，也就是说，如果行政机关承担的不是法律的执行功能而是创制法律的功能，表达的是一种政治意志，那么，传统的行政法就不可能为行政过程中的政治功能提供合法性，审视行政法理论的一致性和自恰性就成为民主制行政范式的主要任务。利益代表模式正是在这种条件所作的一种回应。
利益代表模式具有极大的灵活性和适应性，它分布于行政权的各个领域。在行政既有的法律执行领域，它是通过扩大听证程序的适用范围、扩展起诉资格、拓展公民行政程序参与权、适当考虑行政相对人利益等方式实现的;在行政执行政治功能的领域，它是通过民选行政官员、利益团体选任行政官员、选任政治性利益代表、激发司法能动主义等方式实现的。通过对行政利益代表模式的深入分析，人们发现，尽管行政利益代表模式并不能完全消除行政权中的所有问题，但其仍然表现出了民主制行政以扩大公民参与权为指涉的某种有效性。[321]
2.行政法治互动理论对公民参与的制度安排
公民参与是民主制行政的核心，但是公民参与并非完美无缺，它也会产生一系列问题，以民主范式为基础的行政法必须妥善解决这些问题。
首先，公民参与可能削弱法律权威。这个问题涉及民主与不服从之间的关系。[322]公民参与的目的是通过互动与交涉，使行政过程中的反思性具有规范意义。在行政只执行法律规定的领域，公民参与如果只形成一种话语功能，则公民与行政机关之间只产生一种交往权力，只是对行政过程施加影响，且这种影响局限于创造和取缔合法性，并不取代行政机关的执法行为，因而这种方式的公民参与没有削弱法律权威，也没有破坏行政过程的完整性，因为“话语指的是对待社会协作的一种态度，一种开放的态度，它允许经过论证接受他人和自己的要求。话语中介是平等交换观点——包括参与者提交他们自己对于他们所尊重的利益的看法……在此过程中，只要作出选择，就表明赞同一种看法”[323]。
在公民参与行政执行政治功能的领域，公民参与的目的在于贡献规则的形成过程，这时，公民参与所形成的批判的公共性追求一种转化为具有独立政治功能的公共性。“如果原则和目的是批判规则的手段，那么一种代价就是对权威的侵蚀。公民的服从义务的减少紧随探求更灵活的规则制定而来。由于丰富了律令周围的背景物，规则的效力更加容易受到质疑。由于扩大了有权威材料的范围，就有了更多的辩护理由可以利用来反对要求服从，因而行使自主的判断也有了更多的机会。”[324]
解决这一问题必须建立一种新的行政法理念。在行政领域，应当把公民参与看成一种提高行政能力、回归公共目的、促进社会理解、增强反思能力的机会，只有站在政治文明的高度，我们才能建立法治文明。行政对公民参与的平等尊重才可能使行政法充满一种“责任伦理”。[325]在公民方面，应当把参与看成一种利益表达的方式，在交涉、沟通、互动过程中尊重他人的利益，同时在参与过程中理解和尊重法律的价值。[326]建立在民主范式基础上的行政关系本质就是政治文明的产物，因此，民主制行政致力于促进行政法治文明。互动与合作是民主制行政的最基本方式和追求，“文明的标准既扩展到权威的行使，又扩展到公民的参与。在这两个层次上，文明都要求一种温和而开放的精神”[327]。民主范式是政治文明的产物，但因其在运行中有可能产生一系列的问题，因此，我们必须借助于法治的力量使其积极功能规范化、程序化，同时，我们也必须借助法治的力量抑制其消极面，“法律是国家进行积极文明建设的压抑和消极表现”[328]。
其次，公民参与可能引发制度屈从。开放性是民主范式的前提条件，由于否定了关于行政的“传送带”理论，行政拓展了政治功能，因此，开放性本身就损害了行政的完整性和自足性。行政承担政治功能合法性不足使行政过程变得可以质疑和可协商，行政过程演化为另外一个可政治商谈的领域，这极大地便利了各种利益集群的聚结，其必然的结果是:(1)被代议制政治过程边缘化的利益和未经过代议制政治过程的新兴利益在行政过程中获得了满足。(2)未经组织的利益得不到行政机关的切实保障。“在行政决定的非正式程序之中，未经组织的利益仍然可能处于相当不利的地位，因为他们相对缺乏内部凝聚力和资金，使他们无法像有组织的利益那样获得有效的代表”[329]，这样一来，被代议机关政治过程充分代表的未组织的利益在行政过程中被边缘化了。(3)受行政机关管制或受保护团体的利益在代议机关政治过程中其利益受同等保护，但在行政过程中其利益被过分代表。“受管制的利益在行政决定的所有阶段都有优势”[330]，因为，行政机关暴露于受管制或受保护团体的强大压力之下，“行政机关如果要生存和发展，就必须依靠受管制或受保护团体以获得信息、政治支持和其他形式的合作”[331]。(4)地方利益在行政过程中代表不平衡。“分散管理和‘草根’参与意味着强有力的地方利益超过那些更广泛却更间接的利益。”[332]
代议机关通过政治过程所形成的法律体系是制度的基础，它所形成的法律关系是行政机关职能的根据，但是在行政机关也承担政治功能的领域，由于行政过程回复到制度前的社会背景的重新考量，因此，行政过程会导致制度屈服。公民参与权的扩大，“使得公共利益的界定和保护处于不确定和成问题的状态。由于机构对它们的参与团体开放，就变得(1)更易受到社会中各种力量不平衡的损害，以及(2)更容易把注意力集中于那些范围狭窄的事务上。实际上，它们对更大的政治体变得不那么负责，对于它的那些问题和愿望也变得更加缺乏了解”[333]。
制度性屈从是民主制行政可能引发的最显著的局限，其不仅影响到行政权的运行，还可能导致国家权力结构的改变，从横向的角度来看，其影响立法权、行政权、司法权的职能分工和角色派分;从纵向的角度来看，其影响到中央和地方之间的权力划分。制度是国家的基础，制度屈从对一个国家的基本结构将产生深远的影响，因此，以民主范式为基础的行政法必须有效地规制这种制度性屈从的局限。
在行政法中通过行政过程解决被代议制政治过程边缘化的利益和新兴利益首先必须解决行政权满足这些利益的合法性问题，合法性的问题来源于宪法的重新安排。从行政法的规范角度考察，如果通过行政过程满足这些利益诉求，行政权对此作出的决定因缺乏既有规范的合法性就不可能是终局的，解决这个问题必须依赖司法审查，通过司法审查的终局性以确认这些利益诉求的正当性。
未经组织的利益在宪法安排上具有合法性，行政机关在法律执行过程中应当维护这种利益，但在民主制行政体制的实际运行过程中，由于行政过程容忍交涉与商谈，这种利益有可能被边缘化，因此，行政法必须使这种利益受到正当程序的保护，通过程序装置以防止这种利益被边缘化。
要解决被管制和被保护的利益被过度代表的问题，一方面必须切断行政机关和这些利益之间的关联，消除行政机关对这些利益在经济和政治上的依赖关系。另一方面，行政机关必须建立完备的信息系统，以防止对这些利益集群的信息依赖，扩大公民参与在一定程度上可以减少这种依赖。
排除强势地方利益在行政过程中的作用也许不是行政法所能胜任的，解决这一问题的根本方式在于宪法安排而不在于行政法的调控。民主制行政法的制度设计在这个领域必须借鉴官僚制行政在这个方面的经验与有效性。
再次，当行政过程不能容纳非组织化的众多公民直接参与时，公众参与只能通过代表来实现，在这种情况下，公民参与可能受到集体行动逻辑的限制。“除非在集团成员同意分担实现集团目标所需的成本的情况下给予他们不同于共同或集团利益的独立的激励，或者除非强迫他们这么做，不然的话，如果一个大集团中的成员有理性地寻求使他们的自我利益最大化，他们不会采取行动以增进他们的共同目标或集团目标。在缺乏强制或缺乏上述的独立激励时，这样的大集团也不会建立组织以追求他们的共同目标。”[334]另外，在不得已通过代表参与的情况下，公民参与还可能受到代表异化代表性的问题，“能动的参与者脱离他们所代表的群体，以及他们所坚持的要求歪曲了他们为之辩护的那些需要”[335]。
在民主制行政模式中，解决公民参与受集体行动逻辑限制的法律机制重在建立公民参与的激励机制和代表的选任制度。如果在非组织化的公民参与中缺乏有效的激励机制，那么行政过程中的参与社会不足，即使部分公民被推选为代表，由于其动机不足也会出现代表不充分履行代表职责的问题。另外，行政法必须建立公民参与代表的责任机制，使公民参与代表不仅能积极参与行政过程，而且能正确行使自己的代表职责，否则将会承担相应的后果，这种责任机制的制度资源应可以从代议制机关代表的产生中获得某种借鉴。
公民参与的合法性和行政过程开放性的合法性是一个硬币的两面。建立民主制行政的实质性条件必须从理论上解决公民参与的合法性。公民参与是行政承载政治功能的直接回应。官僚制行政的合法性是建立在代议机关授权的基础上，其合法性并不依赖公民的参与。由于行政承载政治功能，而政治过程依赖协商与妥协，因此，将公民参与引入行政过程一方面意味着行政与公民之间的互动与合作关系，有利于公民权利的有效保障，另一方面，公民参与在一定程度上成为行政权合法性的来源。
公民参与的另一个前提是代议制间接民主固有的缺陷，代议制民主使得立法权在实践中严重地依赖行政权。“随着行政过程的两种概念化模式——‘传送带’模式和‘专家知识’模式——的解体，把行政机关看成仅仅是立法指令之执行者的行政法理论不再令人信服。”[336]法治的理念关注法律的完整性和自足性，法治鼓励规范的制定，但规范不可能完全满足社会的需求，因此，代议机关不可能制定一切精确的规范，行政机关的自由裁量权是对这一事实的回应。“由于国会(或者任何规则制定者)没有能力给出精确的指令或设定毫无疑义的目标，以便行政机关将来对具体情形作出有效决定。”[337]公民参与是一种直接民主方式，它在某种程度上可以弥补代议制民主的不足。公民参与是以互动与合作为基础的，这有别于代议制民主的分立与对抗，“从各个方面承认合作并重新强调合作是在实现某种既包含有组织的人之努力又含括自由自发创见的理想的过程中迈出的一大步”[338]。以民主范式为基础的行政法不仅要考虑行政法治的完整性和自足性，而且还必须将其视野转入到对行政规范前的制度事实和社会事实之中，这种对行政法规范的制度事实和社会背景的考察不仅仅体现在立法原则之中，而且，应该在行政过程的实践中予以动态的考量，将其作为行政权运行的一个重要维度。
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