以上都是从外部的观点出发来讨论宪法里应该规定什么不应该规定什么，却始终未能得出合理的结论。如果我们换一个视角，从法律体系内部的观点出发来考察这一问题，或许会有一个较为合理的答案。不过就严格的教义学的观点而言，“孔教人宪”问题已经是一个“政治问题”了，这样的问题只适合留给代议机关和政治家们去判断。[35]但问题在于，本文并不是在讨论如何在既定的宪法框架下进行释宪，而是以法学的视角去审视制宪过程中出现的问题。以法律内在的形式性要求去规范政治意志一直以来也是宪政所追求的鹄的之一。
那么，到底能不能在宪法中立孔教为国教，或者退一步讲宪法中应不应该规定关于孔教或者儒学的内容呢？从主权理论的角度出发，作为制宪权主体的主权者自然可以将其认为有必要的内容写人宪法。[36]尽管现代国家无不是人民主权，但人民需要代表机构作为其意志的表达机关，这就意味着，人民的意志不可能像君主—一个具体的人—那样表达其专断的命令，在这个机构的内部必然存在某种程度的协商。既然在现代宪法中已经内在地包含了这种理性的要素，那么在人民主权的国家中就不存在主权者的专断意志。因此，必然存在着一定的标准（哪怕是消极的）来限定哪些内容应该包含在宪法文本之内而另外一些则不能。与近代主权学说类似的是，即便当前仍有立宪主义者认为，宪法（政）是一个中立框架，而实质性的诸种价值则应在宪法（政）所划定的框架内进行竞争。[37]因此，姚中秋就指出，宪政只不过是一种中立的技术，或者说是外在的框架，而将儒家的政治理想注入其中既不违背宪政的本义，更不会造成现代主义者们所想象的后果。[38]问题在于，宪政果真能够与任何一种价值共存吗？如果某种价值试图取消宪政自身，那么这种价值也能作为宪政的价值基础吗？质言之，倡导价值多元的宪政体制能够容纳反对价值多元的价值吗？要知道，姚中秋所想象的儒家精神是自由主义式的儒家，用秦晖的话来说算作是“反法之儒”.当代的新儒家中还有大量的“反西之儒”，这些人依然寻求将儒家价值定为一尊。[39]与此同时，宪法或者宪政，无论就其法律身份、还是其以个体权利为核心的现代身份而言，它都是被理性地构建起来的，理性最低限度的要求在于不能规定自相矛盾之物。仅就这一点来看，姚的观点可能站不住脚。
在民初关于国教的讨论中，并不缺乏从现代法学角度出发的观点，只是这些观点太过含蓄，被淹没在激情澎湃的论争之中，其中比较重要的观点就是法律与伦理相分离的说法。就当时的语境而言，尽管康有为们“引孔入宪”的道德动机值得同情，但引礼人法的老路在当时已然是没有市场。清末修律过程中的礼法之争的关键点就是伦理与法律、或者说礼法与刑政之间的关系问题。沈家本回复保守派说法是，在孔子那里，“齐之以礼”与“齐之以刑”就是两件不同的事。[40]尽管这种说法近乎于诡辩，但在此之后，伦理与法律的两分法日益深入人心。在民初国会关于国教问题的讨论中，议员武朝枢更是毫无顾忌地表达了这一看法：“所谓法律之规定，必有效果，孔教以忠恕为本，苟有民不行忠恕之道者，是否违法？若认为违法，则不胜其权；若不予违法之制裁，则法律归于无效。”[41]这样的观点直到现在都有着相当重要的价值。作为一部应当具有规范力、能够在社会生活中被适用的法律，宪法如果规定过多纲领性、具有道德属性的条款（不管是针对个人还是针对国家），那么其规范性最终将遭到破坏，甚至还有可能成为侵犯权利的帮凶。[42]不过，这绝不是说宪法中不应该规定那些具有道德属性的条款，像我国宪法那样规定过多的具有道德义务色彩的条款的确不利于宪法的实施，削弱了宪法的规范力。但反过来为了宪法的顺利实施，规定一定的具有道德属性的条款也是必须的。大量的宪法案件都涉及诸种社会价值的选择与取舍，而道德条款的存在为处理案件的法官的选择提供了导向。[43]
不过就法律与伦理分离而言，一者在于伦理领域的意见过于纷繁复杂，常常由于夹杂了当事人太多的情感性因素而难于达致统一；二者在于伦理与法律分离的观点就其产生的历史语境而言有一定的合理性。在传统社会向现代社会转型的过程中，法律经过了一个理性化的过程，或者干脆就是被理性化建构起来的。然而，它所面对的伦理则是传统的以父权制为核心并夹杂着大量迷信观念的伦理观念，[44]这与近代高度理性化的以个体人格为核心的法律制度之间存在着内在的冲突。为了避免将这些纷争带入法律领域，自近代以来西方很多重要的法学家都主张法律与伦理的分离或者法律的内部自治。[45]伍朝枢的看法和西方法学家们有着同样的正确性，因为他抓住了现代宪法的一个重要特征—规范性。
规范性是现代意义上的宪法的一个重要特征。尽管其同样表现为一种高级法，但这种高级法和古代自然法理论中的“自然法”却有着极大之不同。古代的“自然法”不具有规范性而仅具有道德批判之功用，或者说它只反映了一种道德秩序而非法秩序，而作为高级法的现代宪法却内在于一个法律秩序之中并作为其起点和顶点。只有现代宪法才具有规范性的特征，而立宪运动之前的被我们当作广义宪法的那些文本则没有这些特征。古代的那些被当成宪法性文件的文本，如《大宪章》，甚至近代早期的《权利法案》，事实上只不过是取得了优势的政治势力强化其权力的结果。同时，它们也没有绝对地凌驾于其他一切规范之上的效力。[46]宪法的规范性在于，他以一种法秩序覆盖于整个社会生活之上并处于这一法秩序的顶端。现代意义上的宪法使得政治活动被约束在法律框架之内。这就意味着尽管宪法的具体的内容是政治活动所决定的，但政治活动最终必须以法律的形式表现出来。更重要的是，就整个法律体系而言，宪法是整个法律体系的顶点，其他的法律的效力来源于宪法且不能违反宪法，这就是现代的违宪审查制度的基础。因此，只有十八世纪晚期以来的立宪运动中的那些文本才能被当作真正的宪法。尽管其中很多未必具有实效，但其规范性确实是无可置疑的。
除了规范性之外，现代意义上的宪法的另外一个重要特征在于其以个体权利为核心的人格主义特征，[47]而这两者之间又是相互关联的。如果一部宪法具有人格主义的特征，那么作为意志自我立法的结果它就具有了命令的性质，因此也就会将其自身表现为一种规范。一部宪法如果具有了规范性，并且能以此为基础形成一个内在融贯的法秩序，那么它必定是以个体的绝对性的人格为前提。[48]凯尔森的基础规范学说很好地说明了现代宪法规范性的特征并揭示出规范性与人格主义之间的联系。“基础规范”一词具有两重含义：一者为赋权原则，即要有规范，我们必须以规范为方式来安排我们的生活；另一者则为意义的客观性，而且凯尔森明确地表示要从客观的意义上去理解法律，即便这种理解与立法者的原意不符，这就是说，整个法律体系必须成为一个一以贯之的、具有高度融贯性（coherence）的体系。[49]现代宪法的规范性所要求的这种普遍性只有在人格主义所主张的绝对人格那里才能找到。就这一点而言，规范性所要求的纯粹的客观性原则也只能来自人格主义的法权原则—“外在的要这样去行动：你的意志的自由的行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存”。[50]
综上所述，现代宪法并不如清季以降的宪政理论家们所想象的那样是一种可以容纳任何价值判断的中立性的装置。[51]宪法所能容纳的价值有其极限。如果将极限之外的价值判断纳人宪法秩序之中，其结果就是宪政秩序的自我消解。那么上述这个极限到底有多大呢？一般而言，现代宪法所能包含的价值选择，从右看可以包含个人主义，从左看则可以包括某种程度的集体主义。在这两者之间则依次排列着各种程度的自由主义、社会主义的价值诉求。然而，比个人主义更极端的无政府主义以及彻底泯灭了个人与国家之间界限的极端极权主义对于一部宪法来说是不能接受的。因为这两者都会导致宪法自我取消。之所以现代社会中所存在的大多数政治主张都能被宪法所包容，其原因在于，无论是个人主义还是集体主义，其理论的出发点以及最终目的还是个体的自由。所谓的集体主义只不过是对个人主义者以及自由主义者们所要求的绝对私人性的扬弃，真正的自由（解放）只有从这种私人性中彻底解放出来才能获得，直至最终形成一个“每个人的自由发展是一切人自由发展的条件”的联合体。[52]
与之形成对比的是，很多传统的价值观并不能注入宪法体制之中。比如，如果不以绝对的个体人格为出发点，而代以儒家说的“亲亲、尊尊”为出发点，我们就很难构建一个一以贯之、内部融贯的法律体系。因为无论是亲亲、还是尊尊都诉诸的是偶然性的经验事实，其本身已经不具有普遍必然性；而作为其立论根据的血缘亲情同样不能提供一条普遍的法则。即便是号称建立在父子关系这一“天然”关系之上的宗法制度，其也不仅仅取决于“谁生了谁”这种简单事实。因此，血缘关系的事实性往往会与宗法制度中存在的规范性因素发生冲突。发生在宋、明两代的“濮议”、“议大礼”事件就是最好例证。在这种情况下，到底是宗法制度拟制出来的规范重要，还是皇帝的血缘亲情重要，几乎成了无解的难题。退一步说，即便有人辩称儒家伦理之核心不在于具体的礼法制度，而在于内在于其自身之中的、普遍性的“仁”的观念，但问题在于“仁”这一概念却没有明确的内涵，孔子对“仁”的阐释都是情境性的。因此，当代儒生只能将儒家的伦理学说称之为“情境伦理学”，而这意味着这种学说很难提供出一条普遍的法则作为伦理以及法律的基础，一碰到具体的实例，“仁”的普遍原则就堕落为“亲情至上”.从当代儒生对“亲亲相隐”原则的捍卫所表现出来的力不从心就可以看出其缺陷所在。[53]更何况，尽管儒家学说也强调公共领域的“天下为公”，但由于其同时还坚持着“爱有差等”，这样的内在分裂使得传统社会摆脱不了以“家庭—家族”为核心的差序格局。其在社会层面表现为以“家族—家族”为单位的一盘散沙；而在国家层面上，始终只能存在一家一姓的专制。[54]
那么我们用现代宪法中的这两条原则来反观“引孔入宪”事件又会得出何种结论呢？就规范性原则而言，宪法如果将孔教订立为国教，这一条会不会和整个宪法体系中的其他条款发生冲突呢？从文本的解释角度来看，将孔教立为国教显然是侵犯了信教自由，比如孔教敬拜祖先、慎终追远这个传统基督徒们就接受不了。如果像孔教的支持者所说的那样，立孔教为国教事实上不会妨害信教自由的话，那么康陈等人的努力便算是白费了，康陈之所以将传统的儒学体系改造成孔教，就是为了抵御基督教信仰对传统的知识、思想与信仰的侵蚀，并通过道德教化来凝聚日益散乱的人心。如果孔教作为国教一点都不侵害信教自由的话，那立孔教为国教无非和立国花、国鸟一样，仅具象征性意义而已。
那么将孔子之道作为一种伦理秩序写人宪法又会怎么样呢？从表面上，作为伦理秩序的孔子之道并不与宪法中的其他条款相冲突。首先，不管遗老们怎么想，我们可以支持陈焕章的主张，去掉孔子学说中忠君这一节或者创造性地将之转化为忠于国家。其次，孔子学说中至为核心的孝悌观念即便基督教徒也不会反对，因为他们中的绝大多数还生活在俗世之中。然而，这种看上去自然而然的（其实是习传性的）、基于血缘亲情的伦理观念正是现代人格主义道德学说和法律体制最大的对立面。现代宪法以个人的自由发展为其核心，宪法所规定的基本权利以及为了保障权利而设计的分权体制都以其为出发点。而这种人格的最大特征在于其抽象掉了每个个体身上的特殊之处。因此，在近代早期才产生原始状态的学说。在原始状态中，每个个体都是一个没有面目的影子，或者只是一种极为抽象的意志。血缘亲情的天然性和强烈性却又是这种抽象的最大的障碍。事实上，近代以降的思想家们几乎没有从家庭出发理解国家的，反而将这种观念当作现代政治观念的大敌，这不是说他们反对家庭生活中亲切恩爱，而是反对将家庭生活中的任意性带人公共领域。在进入现代社会之初，西方反对将国家理解为家庭秩序的扩展，反倒是将家庭理解为国家秩序（法的秩序）的微缩。[55]
与此相对照的是，传统儒学却始终秉持着家国一体的政治观念，囊括了一切社会生活的礼教的核心便是家庭生活中的孝悌原则，而这些观念显然都是前现代的。正如陈独秀所批评的，“孔教的精华曰礼教，为吾国伦理政治之根本……以宪法而有尊孔条文，则其余条文，无可不废；盖今之宪法，无非采用欧制，而欧洲宪法之精神，无不以平等人权为基础。吾见民国宪法草案百余条，其无不与孔子之道相抵触者，盖几稀矣，其何以并存之”。[56]再设想一下，如果像忠君原则一样去掉孝悌原则，又会如何？问题在于，这样的孔教会有社会基础吗？如果像当前的自由派那样将孔子解释成自由主义者，自是无可无不可，但问题在于这样脱离正统意识形态的，以社会的批判者出现的孔子，还是反西之儒所说的那个大成至圣先师吗？这样的作法或许暗合了章太炎的主张，孔子只是诸子中的一位。然而，像这样的批评家或者教育家，又有何必要用宪法来推行其学说？
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