扩大信托法在我国金融市场中的适用空间

梳理一下我国金融市场各类资产管理产品的现实格局，我们会发现，商业银行、证券公司、基金管理公司、信托公司、保险公司等不同类型的金融机构都已经在向公众投资者提供不同形式的资产管理服务，包括商业银行销售的人民币或外币理财产品、证券公司的客户资产管理服务、基金管理公司的证券投资基金、货币市场基金以及特定客户资产管理（专户理财）、信托公司募集的信托投资产品，而保险公司则开发出了附加有投资理财功能的新型险种（包括分红险、投资连结险、万能寿险等）。

理论上讲，尽管现实各种类型的金融资产管理产品名称多样，所属的金融机构不一，产品销售的目标群体也不完全相同，但是我们从金融机构与投资者之间的法律结构中仍然可以归纳出它们在基本属性上的以下几个共同点：

首先，投资者在投资金融资产管理产品时，与金融机构之间进行交易的一个环节就是财产所有权的转移。转移的财产在大多数情况下是货币资金，部分特殊情况下也可能是实物资产的转移（如证券公司的定向资产管理业务）。具体而言，资产管理产品的投资者不仅是将财产的占有转移给金融机构，而且在外观上将财产的所有权利一并转移给作为受托人的金融机构（商业银行、证券公司、保险公司等），由金融机构以自己的名义^[55]独立地对该项并不属于金融机构固有财产的资金或实物履行合同所约定的资产管理行为。

其次，投资者与金融机构之间的资产管理合同具有三个方面的特性，分别是：投资者以获取资产的增值收益为目的而将资产交由专业的金融机构管理；不同投资者的资产进行了混同，以整体的形式对外投资（单一客户的资产管理计划除外）；金融资产管理产品投资者的收益主要仰赖于他人（即金融机构）所作出的努力，而非来自投资者自身的投资判断和选择。

最后，投资于各种金融资产管理产品的投资者通过与金融机构签订资产管理合同而与后者建立起一种信赖与被信赖的关系，这种关系的存在有两个方面的现实基础：其一，通过募集资金或实物而提供资产管理服务的主体是受到金融监管当局监管的具备特许资质的金融机构，投资者基于对金融机构及其雇佣的专业人士管理资产能力的信任而参与相应的投资理财计划；其二，投资者需要向金融机构支付相应的资产管理费用作为对价，以换取金融机构承诺提供专业的资产管理服务。

然而，目前我国金融监管机构对不同类型资产管理产品的监管却呈现一种“弥散”的状态，不同种类的金融资产管理产品分别适用各自的监管规则，而出自不同监管部门的监管规则对于各自“治下”的金融资产管理产品的发行条件、募集对象、审批条件和程序、信息披露要求、投资风险分担、资金使用要求、监管措施以及法律责任等方面的内容均是“各自表述”。

经济体制改革之初，信托业作为一项“增量改革”的措施在中国出现，但它从一开始就似乎偏离了“受人之托、代人理财”的本来面貌，而成为经营存贷款、证券、实业投资等全方位业务的“金融百货公司”。在经历了前后六次大规模的治理整顿之后，监管部门对信托业重新进行法律定位，在我国“分业经营”的语境之下将其作为区隔于银行、证券、保险的一个金融行业，在法律上排他地由监管部门所核准的信托投资公司来经营。在2001年《信托法》颁布并施行之后，国务院办公厅发文，明确要求“未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动”^[56]。

但是，这样一种建立在风险严格控制基础之上的监管体制不免有矫枉过正之嫌，以至于信托法律关系和《信托法》被人为地限制了适用范围，信托法律制度在现代金融活动中的优越性无法得到充分体现。由于我国监管者把信托视为一个特定的金融行业，信托法律关系是否成立不是通过考察其交易结构和法律特性，而是要看金融机构有没有拿到监管者颁发的“信托牌照”。

在金融资产管理产品领域，要保证其健康可持续发展的一个关键之处，也是目前引发最多争议的问题，那就是如何有效地建构起保护投资者利益的法律平台。在这方面，目前主要依靠各监管者的部门立法显然是不够的。而理论上的一个最优选择便是引入信托法律关系作为保护资产管理产品投资者的基本法律框架。因此，在未来的制度设计上，应当摒弃那种把信托视为一个行业的做法，转而选择“功能监管”的路径，把信托视为各类金融机构都可能从事的一项具体业务，把信托法律关系看成是上述金融业务经营过程中银行与客户之间的一种基本法律关系。这样做既不会损害现有的金融风险控制体系，又可以提升金融市场整体的投资者法律保护水准。

尽管在现实中国金融分业监管体制的约束之下，将《信托法》适用于商业银行、证券公司和保险公司作为受托人的资产管理活动存在无法逾越的法律障碍，毕竟信托投资公司可以成为营业性信托法律关系中的受托人^[57]，但是只要这样的监管法律障碍在未来能够被移除的话，那么从纯粹的商事法律规范的角度出发，以信托法律关系来理解广泛意义上的资产管理业务显然就不是什么难事了。

正如前文所述，将信托制度引入资产管理产品市场可以最大限度地保护投资者的利益。信托法所确立的受托人的信义义务意味要求金融机构在进行资产管理时，必须以对投资者或者其他客户承担超过一般民法意义的法律义务。我国《信托法》虽然没有使用“信义义务”一词来界定受托人的义务，但是在该法第25条规定了“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务”以及“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。如该条款能被援引作为保障资产管理产品投资者利益的一项法律依据，那势必会对金融机构形成更大的约束。然而，由于根深蒂固的“机构监管”思维^[58]，人们把信托视作一项特许的金融行业。因此，监管规则的制定者在客户与金融机构之间是否构成信托关系这一问题上基本上采取回避的态度。例如，银监会一方面承认把个人理财视为银行的一项信托业务进行监管是一项国际通例，但是又强调在我国“个人理财业务是建立在委托代理关系基础之上的银行服务，是商业银行向客户提供的一种个性化、综合化服务”^[59]；《证券投资基金法》尽管隐约地表达了其作为《信托法》特别法的地位^[60]，但是在最终的法律文本中，立法者却回避了给基金下一个法律上的定义^[61]；而最高法院在对委托理财合同进行性质界定时，认为“实践中绝大多数委托理财更符合委托代理法律关系的特征”，而“绝大多数委托理财行为与信托行为的构成条件相去甚远”，其中一个理由就是“委托理财适用信托法所规定之信托行为时，涉及监管部门审批、信托机构资质、以信托方式从事委托理财活动的资质等一系列问题”^[62]。但问题就在于，我国《合同法》“委托合同”一章中为受托人所设定的义务在程度上远远逊于《信托法》的要求，更何况《信托法》在受托人义务方面所确立的最大利益原则以及诚实、信用、谨慎、有效管理的要求是法律强制要求的，不能通过当事人之间的约定免除的^[63]。

《信托法》所设计的这样一套保护委托人的严密制度却因为受限于我国既有的金融监管体制而无法适用于大多数的资产管理产品投资者。就商业银行理财产品来说，通过设立专门的银行“信托账户（trust account）”是避免理财资金混同于银行固有资产的一种有效措施，但是在《信托法》以外，我国目前并无法律制度可给予其制度支持。事实上，一些监管者也在其制定的监管规则中载入了类似信托法保证信托财产独立性的规范内容，例如《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定的“证券公司办理集合资产管理业务，应当保证集合资产管理计划资产与其自有资产、集合资产管理计划资产与其他客户的资产、不同集合资产管理计划的资产相互独立，单独设置账户、独立核算、分账管理”以及《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规定的“基金管理公司从事特定资产管理业务，委托财产独立于资产管理人和资产托管人的固有财产，并独立于资产管理人管理的和资产托管人托管的其他财产。资产管理人、资产托管人不得将委托财产归入其固有财产。”不过，这种出自部门规章的“财产独立性”规范却很有可能因其内容属于基本民事法律制度范畴而被《立法法》质疑其有效性^[64]。

从之前的分析我们可以大致发现，当下的中国金融法律体系忽略了信托最重要的现实价值，即：作为金融市场各个领域都可能需要的法律制度平台。这个制度平台应该是贯穿整个金融市场的，而不是简单地把这个平台视为一种特定金融行业。而本文所提倡的“功能监管”取向正是希望打破既有的制度樊笼，重新审视并理解信托的法律功用，从而为资产管理产品投资者提供最有效的“保护伞”^[65]。

随着自贸区试验的推进以及上海自贸区的扩容，金融资产和居民财富有望在自贸区范围内形成集聚效应。在此背景下，自贸区金融资产管理服务的量和质的需求都会渐趋增加，但正如前文所分析的，中国信托法制的本质性缺陷仍然是金融市场发展的制度性障碍之一。上海自贸区设立以来，金融领域的改革举措多集中于监管领域。诚然，管制的放松固然很重要，但是从长远来看，基础金融法制环境的打造亦是不可或缺的，这其中就包括了信托法制的完善。自贸试验区的决策者如果能够拓展视野，认识到这一点，那么对以形成“可复制、可推广”经验为目标的上海自贸区而言，它对于中国金融法制改革的宏观意义则会显得更为巨大。

【注释】

[1]海交通大学凯原法学院硕士研究生田雅倩、岑莉媛协助收集并整理了自贸区涉及金融市场改革的大量法律文件，本篇作者在此对她们表示感谢。

[2]参见国发〔2013〕38号。

[3]参见银监发〔2013〕40号。

[4]参见中国证监会网站：资本市场支持促进中国（上海）自由贸易试验区若干政策措施。http：／／www．csrc．gov．cn／pub／newsite／zjhxwfb／xwdd／201309／t20130929＿235639．html（访问时间：2016年2月4日）。

[5]参见上海市人民政府令第7号。

[6]参见银发〔2013〕244号。

[7]参见银总部发〔2014〕20号。

[8]参见银总部发〔2014〕22号。

[9]参见搜狐财经：央行上海总部官员解读上海自贸区扩大人民币跨境使用新政。http：／／business．sohu．com／20140221／n395460920．shtml（访问日期：2016年2月4日）。

[10]实缴资本以最近一期验资报告为准，借用期限1年（不含）以上。借入资金可调回存入开立在上海地区银行的专用存款账户，宏观审慎政策参数由人民银行上海总部设定，可根据全国信贷调控的需要进行灵活调整。

[11]参见银总部发〔2014〕23号。

[12]参见银总部发〔2014〕23号。

[13]参见银总部发〔2014〕54号。

[14]参见沪银监通〔2014〕16号。

[15]关于自贸区银行业机构的存贷比监管法律制度问题，文章第五部分还将从立法体制的角度提及。

[16]参见银总部发〔2014〕46号。

[17]区内机构是指：（1）在试验区内依法成立的企业（包括法人和非法人）；（2）境外机构驻试验区内机构。区内个人是指在试验区内工作，并由其区内工作单位向中国税务机关代扣代缴一年以上所得税的中国公民。区内境外个人是指持有境外身份证件、在试验区内工作一年以上、持有中国境内就业许可证的境外（含港、澳、台地区）自然人。境外机构是指在境外（含港、澳、台地区）注册成立的法人和其他组织。

[18]参见闫彦明：上海自贸区探路金融开放，《中国经济报告》2015年第7期。

[19]参见大公网：评自贸区分账核算业务实施细则。http：／／finance．takungpao．com／q／2014／0529／2506469．html（访问日期：2016年4月27日）。

[20]参见上海市人民代表大会常务委员会公告第14号。

[21]银总部发〔2015〕8号。

[22]参见新浪财经：央行上海总部负责人就〈中国（上海）自由贸易试验区分账核算业务境外融资与跨境资金流动宏观审慎管理实施细则〉答记者问，并就相关事项作出解释。http：／／finance．sina．com．cn／stock／t／20150212／192921541307．shtml（访问日期：2016年2月4日）。

[23]参见新浪财经：央行上海总部负责人就〈中国（上海）自由贸易试验区分账核算业务境外融资与跨境资金流动宏观审慎管理实施细则〉答记者问，并就相关事项作出解释。http：／／finance．sina．com．cn／stock／t／20150212／192921541307．shtml（访问日期：2016年2月4日）。

[24]参见国发〔2015〕21号。

[25]参见新华网：上海自贸区“金改4．0”聚焦人民币资本项目可兑换。http：／／news．xinhuanet．com／fortune／2015－10／30／c＿1116996048．htm（访问日期：2016年2月4日）。

[26]参见中国上海政府网：市金融办细解“自贸金改40条”出台，向世界展示开放的决心和信心。http：／／www．shanghai．gov．cn／nw2／nw2314／nw2315／nw4411／u21aw1073886．html（访问日期：2016年2月4日）。

[27]参见上海汇发〔2015〕145号。

[28]参见新华网：中国银行叙做自贸区外汇管理改革试点实施细则落地后首单业务，http：／／www．sh．xinhuanet．com／2015－12／18／c＿134929627．htm（访问日期：2016年2月4日）在该笔试点业务中，中芯上海贸易项下的外汇收入直接汇入其一般账户，不再通过待核查账户过渡。试点流程为企业节约了收汇时间，降低了运营成本。

[29]参见中国人民银行上海总部官方网站：上海总部有关负责人就〈进一步推进中国（上海）自由贸易试验区外汇管理改革试点实施细则〉答记者问。http：／／shanghai．pbc．gov．cn／fzhshanghai／113571／2990726／index．html（访问时间：2016年2月4日）。

[30]2013年12月28日十二届全国人大常委会第六次会议审议并通过的《公司法》修正案“事后追认”了这一改革举措的合法性。

[31]例如，2014年5月14日，上海银监局发布了《关于试行中国（上海）自由贸易试验区银行业监管相关制度安排的通知》，其中规定在试验区业务开展初期，不对试验区业务和试验区内分支机构下达单独的存贷比考核指标。然而75%的存贷比要求是《商业银行法》明确规定的监管指标，因此在法律未经修订之前，自贸区的这一“创新”政策的可适用性仍然是有限的。参见杨丽花：银行总行不对自贸区业务实行单独存贷比考核，2014年5月15日《证券时报》，A2版。

[32]在我国法学学术界和司法界，一个逐渐成为共识的观点是：现代司法组织不仅扮演了一个解决纠纷的角色，更为重要的是可以为社会运行提供规则，完善国家的法律体系。参见苏力：农村基层法院的纠纷解决与规则之治，《北大法律评论》，1999年，第2卷第1辑；江必新：司法对法律体系的完善，《法学研究》2012年第1期。

[33]一个关于司法裁判促进金融创新的实例，可参见［美］罗伯塔·罗曼诺著，陈秧秧译：司法判决与金融创新：债券契约中保护性约定的一个案例，《证券法苑》，2011年，第四卷。

[34]参见［美］曼瑟尔·奥尔森著，陈郁译：《集体行动的逻辑》，上海人民出版社1995年4月版。

[35]东京、法兰克福虽然也常被提及是主要的国际金融中心，但严格地说，这两地的金融市场主要是服务于日本国内和欧元区内，其国际化程度远不及纽约、伦敦、香港地区和新加坡。

[36]Rafael La Porta，Florencio Lopez－de－Silanes，Andrei Shleifer and Robert W．Vishny，Law and Finance，Journal of Political Economy，Vol．106，No．6，1998．

[37]Richard Posner，Economic Analysis of the Law，Little Brown，1973；H．Merryman，The Civil Law Tradition：an Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America，Stanford University Press，1985．

[38]John C．Coffee，Jr．，The Rise of Dispersed Ownership：The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control，The Yale Law Journal，Vol．111，No．1，2001．这里需要指出的是，Coffee并不同意LLSV的研究结论，他考察了英美证券市场的沿革历程，并与同一时期法国和德国相对落后的资本市场进行了比较。Coffee发现，英国和美国在19世纪末期并没有像现在这样对中小投资者提供有力的法律保护，但两国都先后成功地发展了基础扎实而且流动性高的证券市场。在此之后，投资者权利保护的法律才得到逐步地完善。因此，Coffee认为，法律变革总是滞后而非领先于金融发展，法律改革需要社会公众股东相应利益诉求的支持，只有他们在政治层面上提出改进法律和加入有关投资者保护法律条款的动议，相关法律改革才会出现。简而言之，在Coffee看来，LLSV的研究结论其实是颠倒了因果关系，与历史事实并不相符。See John C．Coffee，Jr．，Privatization and Corporate Governance：The Lessons from Securities Market Failure，Columbia Law School，Center for Law and Economics Studies，Working Paper No．158，available at SSRN：http：／／ssrn．com／abstract＝190568（访问时间：2016年3月20日）。

[39]关于普通法的效率来自独立司法体系对利益集团游说的抵御这一观点，可参见Richard Posner，Economic Analysis of the Law，Little Brown，1973；相应的模型化论证，可参见栾天虹：《投资者法律保护的理论与实证研究》，浙江大学出版社2006年5月第1版，第67～68页。

[40]Rafael La Porta，Florencio Lopez－de－Silanes，Andrei Shleifer and Robert W．Vishny，What Works in Securities Law，Journal of Finance，Vol．61，No．1，2006，pp．1－32．

[41]近来关于司法改革的探讨中，一个很常见的说法是“司法属于中央事权”，参见《中国的司法权从根本上说是中央事权》，载《人民日报》2014年1月22日；《人大代表齐奇：司法权本质上属中央事权不能分散》。http：／／news．cntv．cn／2013／03／14／ARTI1363240965402729．shtml（访问时间：2016年2月4日）而最高人民法院于2015年2月26日发布的《最高人民法院关于全面深化改革的意见》（即修订后的《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018年）》）中则明确提出要“彰显审判权的中央事权属性”。对这一问题的讨论，可参见杨清望：司法权中央事权化：法理内涵与政法语境的混同，《法制与社会发展》2015年第1期。

[42]参见高翔：中国地方法院竞争的实践与逻辑，《法制与社会发展》2015年第1期；徐亚文、童海超：当代中国地方法院竞争研究，《法学评论》2012年第1期。

[43]参见黄韬：自贸区试验与国际金融中心建设的法制变革需求，《上海交通大学学报》2014年第3期。

[44]参见新华网：英国政府成功发行30亿元人民币国债。http：／／news．xinhuanet．com／world／2014－10／15／c＿1112829947．htm（访问时间：2016年2月4日）。

[45]参见深人银发〔2012〕173号。

[46]参见银总部发〔2014〕22号。

[47]Philip Wood，Maps of World Financial Law，6th edition，Sweet ＆Maxwell，2008．中文版参见［英］菲利普·伍德著，陈儒丹、黄韬译：《金融法的世界地图》，法律出版社2013年版。

[48]See Jull E．Martin，Modern Equity，Sweet ＆Maxwell Ltd．，2005，p．47．

[49]参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年1月第1版，第23～28页。

[50]信义关系是指一方在此关系之内负有为他人事务的利益而行事的义务且被要求达到高于通常的注意程度。See Bryan A．Garner（ed．），Black's Law Dictionary，Eighth Edition，West Publishing Co．，p．1315。

[51]Bryan A．Garner（ed．），Black's Law Dictionary，Eighth Edition，West Publishing Co．，p．545．

[52]周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年版，第13页。

[53]资料来源：Philip Wood，Maps of World Financial Law，6th edition，Sweet ＆Maxwell，2008，p．72。

[54]参见http：／／www．longfinance．net／programmes／financial－centre－futures．html．（访问时间：2016年2月4日）。

[55]这里存在一种法定的例外情形。根据《证券公司客户资产管理业务试行办法》的规定，证券公司为单一客户办理定向资产管理业务须通过该客户的账户为客户提供资产管理服务，并由客户自行行使其所持有证券的权利，履行相应的义务。

[56]参见《国务院办公厅关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》（国办发〔2001〕101号）。

[57]现实中，信托投资公司作为资产管理产品业务的受托人可分为两种情况。一种情况是信托投资公司自己直接募集集合资产管理的资金；另一种情况是在银信合作机制下，负责募集资金的商业银行作为委托人，而公众投资者以信托法律关系的受益人身份出现。

[58]所谓“机构监管（institutional regulation或entity regulation）”是指将金融机构类型作为划分监管权限的依据，即同一类型金融机构均由特定的监管者监管。See Roberta S．Karmel，Functional Regulation，501Practising Law Institute／Corp．9，1985。

[59]参见程勇：银监会负责人就〈商业银行个人理财业务管理暂行办法〉答记者问，2005年9月30日《上海证券报》，01版。

[60]《证券投资基金法》第2条中明确了“……本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》……”

[61]《证券投资基金法》立法过程中对于“基金”法律定义的讨论，可参见王连洲、董华春：《〈证券投资基金法〉条文释义与法理精析》，方正出版社，2004年4月第1版，第21～30页。

[62]高民尚：《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，载奚晓明主编：《民商事审判指导》，2006年第1辑（总第9辑），人民法院出版社，2006年版。

[63]参见卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社，2002年6月第1版，第96页。

[64]我国《立法法》第8条规定了“下列事项只能制定法律：……（七）民事基本制度……”

[65]台湾地区的立法实践或许能为大陆未来的制度变迁作一个启示。台湾《银行法》设有“信托投资公司”专章，即把信托投资公司定位为银行的一种，而在1996年《信托法》通过之后，证券投资基金即取得了信托的法律地位。参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社，2002年1月第1版，第14～18页。