我国刑法中属人原则的适用

第三节　我国刑法中属人原则的适用

一、原则

由于本条中关于“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，适用本法”的规定，是关于广义的我国刑法适用范围的规定，该规定中的“本法”是指包含港澳台地区刑法在内的广义的中华人民共和国刑法。因此，这一规定适用于所有根据《中华人民共和国国籍法》具有中国国籍的我国公民。根据我国宪法和各特别行政区基本法的规定，在适用刑法这一规定时，对不同法域居民在本法域外犯罪，应依照以下原则处理。

（1）凡在中华人民共和国领域外犯罪，无论是内地居民还是港澳台地区的居民，都应视为“中华人民共和国公民”，都应该根据本条的规定适用广义的中华人民共和国刑法，即由我国内地和港澳台地区各依据在本法域适用的法律，对本法域居民在中华人民共和国领域外的犯罪追究刑事责任。

（2）凡在我国主权管辖的领域内犯罪，无论犯罪行为是否发生在内地或各特别行政区内，都应视为在“中华人民共和国领域内”犯罪，都应根据刑法第6条有关我们国家属地管辖原则的规定，适用包含港澳台地区刑法在内的广义的我国刑法，即我国内地、港、澳、台地区各依据本区域适用的法律对发生在法域内的犯罪，适用在本法域适用的刑法。

二、对内地居民的适用

1.一般内地居民

“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”。本条这一规定，适用于内地居民时应作如下理解。

（1）这里的“本法”，是指一般只在内地适用的全国性刑法，既包括1997年修订的《中华人民共和国刑法》，也包括在其他单行刑事法律以及其他法律中有关刑事责任的规定。

（2）这里的“最高刑为三年以下有期徒刑”，是指刑法分则规定的犯罪行为所属量刑档次规定的最高刑要轻于三年以下有期徒刑^[30]，不应该理解为刑法分则条文为每种犯罪行为规定的法定最高刑；也不应该理解为根据犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度按刑法总分则的规定综合考虑以后决定应实际判处的刑罚。例如，刑法第206条第一款规定:“伪造或者出售伪造的增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。如果内地居民在我国领域外伪造或者出售伪造的增值税专用发票，不具有数量较大或者其他严重情节的，就应该属于“按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”的情况，而不应该根据该款规定的法定最高刑是无期徒刑，甚至该条第二款规定的最高刑是死刑，而将其排除于“可以不予追究”的情况之外。

（3）刑法条文中的“可以”一词，从字面上可以理解为是否适用应该完全由人民法院酌情决定。但是，由于刑法的适用涉及剥夺公民生命、自由、财产等最基本的公民权利，根据作为现代刑法根基的“刑法不得已原则”^[31]，国家不在迫不得已的情况下，根本就无权对公民适用刑法。因此，无论刑法条文中使用的是“可以依照本法追究”，还是“可以不予追究”这类表述时，一般都应该理解为:没特殊理由，就不能适用。所以，尽管根据本条第一款的规定，对于内地居民在我国领域外犯任何我国刑法规定之罪，都可以适用我国刑法规定追究行为人的刑事责任，但是在实践运作中应该注意将该款的适用限制为:我国公民在我国领域外犯罪，依我国刑法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，如果没有特殊理由，一般就不应该予以追究。

2.军人和国家工作人员

本条第二款规定:“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”。在理解本款的适用范围时，应该注意以下情况。

（1）本条中的“国家工作人员”，即我国刑法意义上的国家工作人员，包括刑法第93条第一款规定的“国家工作人员”和第二款规定的“以国家工作人员论”的人员。

（2）本条中的军人包括刑法第450条中的“中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员”。

（3）我国刑法对国家工作人员和军人在我国领域外犯罪要求更严，是因为“国家工作人员和军人身份特殊，在国外犯罪对国家和民族形象的损害比一般公民更为严重”^[32]。由于我国的国家工作人员或军人，如果没有以军人和国家工作人员身份在外活动，就不会因其是国家工作人员或军人而对我国的名誉造成比一般公民更大的侵害。所以，只有对在以国家工作人员和军人身份在国外进行活动我国的国家工作人员和军人，才应该适用本条中有关国家工作人员和军人从严追究刑事责任的规定。这里的“以我国国家工作人员和军人身份在我国领域外进行活动”，可以包括所在地按相应身份接待或者我国按相应身份派遣到我国领域活动的我国的国家工作人员或军人。

（4）这里的“国家工作人员和军人”，在非涉及国与国关系的案件中，一般不包含各特别行政区和台湾地区的政府工作人员和军警人员。

三、对港澳台地区居民的适用

由于在“一国两制”的宪法框架下，港澳台地区一般不适用全国性刑法，港澳台地区的居民在一般情况下也只有了解本地区法律，遵守在本地区施行的全国性法律和本法域法律的义务；只要他们人不在内地，就没有维护只在内地适用的刑法所维护的价值的义务。因此，对于港、澳、台地区居民在我国领域外实施了全国性刑法所禁止的行为，一般应由港、澳、台地区的司法机关根据在各自法域适用的刑法决定是否予以追究，不属于内地司法机关管辖的范围。但是，以下两种情况应该属于例外。

1.根据基本法规定，各特别行政区应自行立法禁止的危害国家安全的行为

根据香港、澳门特别行政区基本法的规定:各特别行政区“应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”^[33]。对于上述各特别行政区基本法要求立法禁止的行为，如果港、澳、台地区已经根据基本法的要求自行立法，作了相应的禁止性规定的，其所辖居民在我国领域外实施根据基本法应该禁止的危害国家安全罪，由相应特别行政区司法机关适用本法域相应的立法规定，追究刑事责任。如果相关法域的当局还没有根据基本法的要求作出相应的规定（如现在的香港地区），或者还不可能作出相应的规定（如现在的台湾地区），那么就应该适用“你不追究我追究”的原则，即使是港澳台地区的居民，只要对于人在内地，内地的司法机关就应该根据全国性刑法的规定，追究相应的行为的刑事责任。

这样理解本条第一款规定的理由是:

（1）各特别行政区基本法要求相关法域自行立法禁止的“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”，都是从根本上严重侵犯作为我们国家（包括各特别行政区）整体利益的犯罪。对本国公民在本国领域外实施了这类侵犯本国根本利益的犯罪，应该绝对适用本国法律追究其刑事责任，几乎是世界上所有国家一致的做法。

（2）各特别行政区基本法要求相应法域自行立法禁止的“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”，不仅是对我国根本利益的侵害，同时也是对各特别行政区享有高度自治权的政治基础——以维护国家主权统一、领土完整为基本内容的“一国”的严重破坏。如果允许对这类犯罪不处罚，就意味着在这个问题上不承认“一国”的存在，这样，各特别行政区享有的高度自治权本身，即“两制”的存在自然也会受到根本的威胁。

（3）各特别行政区基本法是各特别行政区居民都有义务遵守的具有最高效力的法律规范，各特别行政区基本法要求相应法域自行立法禁止的“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”，自然意味着各特别行政区居民负有维护国家统一、领土完整的义务，在任何地方都不得实施上述基本法要求禁止的行为。在其所在法域没有或者暂时还没有制定相应立法的情况下，对这类犯罪适用全国性法律追究刑事责任，不仅有促使相应的法域自行制定相应法律的作用，并且在实质上也不违背各特别行政区基本法关于本法域居民负有遵守在本法域适用的法律的义务的规定，不存在对特别行政区居民适用不应在特别行政区适用的全国性法律的问题，不存在强制各特别行政区居民遵守不在所居住法域适用的法律的问题。

2.各特别行政区居民在我国领域外针对内地居民实施犯罪行为

如果我国领域内各法域的居民都理解为本条中的“中华人民共和国公民”，他们在我国领域外实施的犯罪，如上述1）所说的情况外适用广义的我国刑法，即都由各法域司法机关各自适用在本法域施行的法律追究刑事责任，那么，还会出现一个问题:即外国人在我国领域外针对我国公民实施的犯罪，可以依据我国刑法追究行为人的刑事责任，但不以属人原则为刑法适用原则的特别行政区居民在我国领域外对内地居民犯罪，我国刑法却没有相应的刑法保护措施。例如，因香港地区刑法一般不以属人原则追究本地区居民在本法域外实施的犯罪的刑事责任，如果内地司法机关又不能根据我国刑法的属人原则适用全国性刑法追究行为人的刑事责任的话，就会出现香港居民在国外杀害了内地居民后，只要逃回了中国，不论在什么地方都不会受到刑事追究这种极端不合情理的情况。

为了防止这种公然为杀人行为发放通行证的情况发生，全面地保护我国公民在我国领域外的合法权益，根据我国宪法和各特别行政区基本法规定的“一国两制”的基本精神，对本条第一款的内容可作如下解释:各特别行政区居民在我国领域外针对内地居民犯罪的，如果按犯罪地的法律，行为人所属法域的法律以及内地适用的全国性法律而均规定为犯罪（可简称“三重犯罪原则”），并且行为人所属法域的司法机关因本法域法律没有规定属人原则而不追究行为人刑事责任的，内地司法机关可以根据全国性法律对身在内地的犯罪人追究其行为的刑事责任。

只有对本条第一款规定作这种理解，才能有效地保护我国公民在我国领域外生命财产的安全。同时，由于内地司法机关只对行为人所属法域的法律、犯罪地的法律和全国性的法律均规定为犯罪，而且相应法域又不能适用本法域的法律的情况下，才根据全国性法律追究犯罪人的刑事责任，这既不存在不尊重犯罪人所属法域的法律和犯罪地法律的问题，也符合我国领域内各法域居民一般只有遵守本法域的法律和所在地法律义务的精神。