法人属人法

第三节　法人属人法

法人依照一国法律成立，当其在其他国家从事活动时，就需要确定应当依据哪一国法律来评价其权利能力与行为能力，即确定法人的属人法。国内学界一般认为，法人属人法为其国籍国法，但其国籍的确定上，住所往往起到重要作用。不过经过对一些国家立法的考察，我们发现有的国家直接以法人的住所地法作为其属人法，而并不通过国籍的媒介。

当然，确定法人国籍往往也十分重要。各国对内国法人与外国法人往往给予不同的对待，即使在实行国民待遇的情况下，对于关系到国计民生的行业，也限制外国法人的进入;而且在对外国法人适用国际条约时，还要首先明确它是哪一国法人，对非缔约国法人不适用条约的规定。国际民事诉讼中，不少国家规定外国原告要交纳一定金钱作为诉讼费用的担保。但这时解决国籍冲突的意义在于确定应当适用哪一部分内国法或者哪一个条约，而不是在内外国法之间进行选择。在国际私法上，确定法人属人法的意义在于为外国法人的认许提供法律依据。

一、外国法人的认许

(一)外国法人认许的概念

中国《公司法》第199条第2款规定:“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。”2010年《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第42条规定:“本条例所称外国企业，是指依照外国法律在中国境外设立的营利性组织。”外国法人是依外国法成立的，在内国并不当然具有法人资格，因而如果想以法人资格到内国从事民商事活动，必须得到内国的认许。

所谓外国法人的认许，是内国根据自己的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国以法人身份从事活动。这一考察一般包括两方面的内容:(1)外国法人是否已经依据某个外国的法律有效成立，并考察其在外国法上的权利能力与行为能力状况;(2)对于依外国法有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它是法人，并允许其在内国以法人身份活动。这实际上是在重叠适用内外国法:在后一个环节上，内国必然以内国法为依据，以确保对外国法人的认许不会妨碍内国的主权，不会违反内国法律和公共秩序。内国也不会认许内国法上不存在的法人形式，比如有的国家不承认无限公司，那么对于在其他国家有效设立的无限公司，即不会认许其在内国以法人名义从事活动。而在前一个环节上，则必须依据某个外国法来评价其是否具备外国法人资格，这个外国法就是法人的属人法。由于各国对法人属人法的理解不同，因而会产生法律冲突。

(二)外国法人的认许方式

1．特别认许方式，即外国法人须在内国进行登记或得到批准才能得到认许。这有利于了解外国法人的全面情况，相应地，其手续比较烦琐。

2．概括认许方式。以缔约为前提，缔约国相互认许在对方国家有效成立的法人，允许其在内国以法人身份从事活动。但如果双方并无此种条约关系，则不存在这种认许方式，因而其适用范围是有限的。

3．一般认许方式。依外国法有效成立的外国法人，不要求其在内国办理登记和注册手续即可在内国从事经营活动，无须得到特别认许，也不以互惠为条件。

依我国《公司法》的规定，外国法人在中国设立分支机构的，采用特别认许方式。该法第199条第1款规定:“外国公司依照本法规定可以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动。”该法第200条规定:“外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。”⁽¹⁵⁾第203条第1款规定:“外国公司属于外国法人，其在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。”对于来中国从事货物买卖，而不设立常驻代表机构的外国法人，虽无明文规定，但实践中一般并不要求其进行登记注册，因而为一般认许。

二、法人属人法的适用范围

各国关于法人的要件有不同规定，确定属人法的目的，就是依据该法所规定的法人要件来考察当事人是否构成“外国法人”，以及其权利能力与行为能力的状况。这主要包括考察以下方面的内容，因而以下内容也就是法人属人法的主要适用范围:

(一)法人的成立和法人的性质

首先，各国规定的法人类型不同。如对于无限公司，法国、意大利和比利时认为其为法人，而德国、瑞士等国则认为不是法人;再如民商事合伙，法国认为其为法人，英、美、瑞士则认为不是法人。这种情况下，它们是否构成法人，应以其属人法为准。必须依其属人法取得法人资格，才可能得到其他国家的认许。

其次，各国关于公司成立的条件也有不同规定。比如，关于股东人数的规定，在丹麦，个人可以组成有限公司，而在列支敦士登，个人甚至还可组成股份有限公司;其他欧洲国家要求有限公司股东不少于两人;比利时、法国、西班牙、日本和英国规定，有限责任公司股东不得多于50人，卢森堡规定不得多于40人。此外，在比利时，只有个人才能成为有限责任公司成员，而其他欧洲国家则没有这样的规定。⁽¹⁶⁾再如法人的组织机构，依比利时、卢森堡和法国法，股份有限公司董事会至少应由三人组成，而在意大利、西班牙和瑞士，只需一人即可组成董事会。此外，法国、瑞士法律规定，董事只能从股东中选任，而英、美、日、德等多数国家规定，董事不限于股东。在评价当事人是否满足公司成立的条件时，应以属人法上规定的条件为准。

(二)法人的内部事务

各国法律对于董事的选任、股票的发行、先买权、董事和股东会议的举行、投票方法、股东查阅公司记录的权利、股东参与管理与利润分配的权利，以及董事及经理人员对公司、对公司债权人和股东的责任及其范围等，规定不一，亦应以法人属人法为准。

(三)法人的合并、分立、解散与公司债务

如前所述，法人的成立适用法人属人法，则其终止也应适用同一法律。合并、分立与解散作为法人终止的主要方式，其构成要件、方式、效力以及此时对债权人的权利义务关系也适用法人属人法。

(四)法人的权利能力与行为能力

能力问题适用当事人的属人法，对自然人与法人均是如此。但自然人的权利能力与行为能力开始时间不同，而且行为能力有三种状态，因而还要以行为地法进行限制，这在前文中已有介绍。而法人的权利能力与行为能力均始于法人成立，终于法人终止，都适用属人法。一般说来，法人的活动范围受其章程以及法律的限制，比如比利时、法国、意大利、卢森堡等国公司法不允许有限责任公司对外发行债券，而德国则没有这类禁止性规定，如果一家有限责任公司的属人法为意大利法律，则德国亦可不允许其对外发行债券，这是受制于其属人法上的规定，德国对意大利法人的权利能力的认许，不会超过意大利法本身赋予它的权利能力。

另一方面，当该法人在内国活动时，内国也会对其施加必要的限制，因而即使该法人是在其属人法及章程所规定的范围内活动，也未必为内国所允许。比如许多国家禁止外国法人在内国拥有土地所有权，或限制外国法人进入某些行业如公用事业、电信、金融保险等。因此，法人的能力还要受到内国法的限制，实际上受到法人属人法与内国法双重制约。就外国公司在我国设立分支机构而言，除必须在我国申请登记并领取执照外，还必须遵守公司法的其他要求，比如依据《公司法》第201条至第205条，该外国公司还必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人，并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金;分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式，并在其机构中置备该外国公司章程;该分支机构在中国境内从事业务活动，必须遵守中国的法律，不得损害中国的社会公共利益;外国公司将其在中国境内的分支机构撤销时，必须依法清偿债务，否则不得将其分支机构的财产移至中国境外。

概括起来，上述四个方面的适用范围中，前三个方面关系到法人的存在与否，第四个方面属于法人的能力问题。有些国家对法人属人法的适用范围规定得更详细一些，但本质上没有超出上述几个方面。比如《意大利国际私法改革法》第25条第2项规定:“支配特定机构的法律尤其适用于:(1)法律性质;(2)商业或社团名称;(3)成立、转让及解散;(4)能力;(5)组织的编制、权力及运作方式;(6)机构;(7)取得或丧失组织成员资格的方式以及由此产生的权利和义务;(8)企业负债的法律责任;(9)违反法律或公司章程的后果。”这九个方面的内容完全可以归入属人法的上述四类适用范围。

《瑞士联邦国际私法》第155条的内容也基本相当:“除本法第156条至第161条的规定，调整公司问题的法律，可以适用于下述事项:(一)公司的法律性质;(二)公司的设立和撤销;(三)公司的权利能力和行为能力;(四)公司的名称和字号;(五)公司的组织机构;(六)公司内部的关系如公司与公司成员的关系;(七)违反公司法规定所应承担的责任;(八)公司债务;(九)为公司进行活动的人员的代表权限。”这与意大利法所规定的内容基本一致，也均可归入上述四类适用范围。

中国《法律适用法》第14条规定“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律……”，其所列范围小于瑞士、意大利两国规定的范围，但由于有了一个“等事项”，因而这些范围属于举例性质，而并不排除适用于公司债务、公司内部关系、公司的成立与撤销等事项，但为增强法律的明确性，应当以实施细则等方式进一步予以明确。

三、法人属人法的确定

法人不是自然人，而是法律拟制的实体，因而一般应以创立了这一法人的法律为其属人法，决定其是否构成法人，以及构成何国法人。这与自然人的国籍之取得有些类似，法人虽无法采用血统主义，但可采用出生地主义，而其出生地就是其成立地或称登记注册地，凡在内国设立的即为内国法人，在外国设立的即为外国法人。适用登记注册地法的主要长处有:(1)法人的成立地十分确定，容易判明。(2)成立地国对法人活动进行监督，若法人的行为违反了当地法律或公共利益，则可撤销登记，消灭其法人资格，其他国家也将不再认许其法人身份。(3)法人的重要变更均须经过登记地主管机关办理，适用该国法律有助于保持法人属人法的稳定。(4)法人的许多方面由成立地法决定，如其经营范围一般在注册时以章程明确规定，而章程是依成立地法确定的。

但由于法人的活动范围比自然人更为广阔，因而其活动中心地与其成立地经常并不重合，如果不分具体情况一律适用成立地法可能会背离最密切联系原则，而且不利于维护其行为地的交易安全与第三人的利益，以及行为地国的税收利益。比如投资者经常会到限制较宽松的国家成立法人，而到其他国家经营，以“外国法人”身份在该其他国家达到规避税收等目的。这与自然人属人法上的本国法主义与(英国式)住所地法主义的弊端是一致的。《奥地利联邦国际私法》第10条排除了成立地法，应当是出于这个原因:“法人，或其他任何能承受权利或负担义务的社团或财团，其属人法应是该法律实体设有事务所的国家的法律。”以法人事务所所在地法为其属人法，这与该国在自然人属人法上坚持本国法主义的态度正相反，其根源应当在于，事务所所在地是法人活动的集中地，比成立地更符合最密切联系原则的要求，而在自然人的身份能力问题上，由于涉及其国籍国的公共秩序，因而其国籍国需要加强控制以维护“政府利益”，这时可以认为国籍国的联系最密切。

《瑞士联邦国际私法》第154条第1款则采用选择性冲突规范:“公司如果符合公告或符合登记的规定的，可以适用依其成立的国家法律。”第2款规定:“不符合前款规定条件的，适用公司的实际管理中心所在地国家的法律。”在此可以回忆一下前文中关于自然人行为能力的讨论，一般说来，自然人的行为能力应依其属人法，但如果依属人法没有行为能力，而依行为地法为有行为能力，则应视为有行为能力。该法第154条对法人的行为能力与权利能力也采用相同的做法:首先以其成立地法为属人法，但如果该法不认为法人成立，则以其管理中心地法为属人法，这是一条无条件选择性冲突规范，意在尽可能促使当事人具有权利能力与行为能力。

《意大利国际私法制度改革法》第25条第1项则有区别:“以公有或私有体制为基础的公司、社团、基金会及其他机构，即便尚不具备社团的特征，应由其成立地所在国的法律支配。但是如果其总部位于意大利或主要工作机构位于意大利，则应适用意大利法律。……”外国企业来意大利从事经营，即使依意大利法尚不具备“社团”资格，只要满足其成立地法的要求，也构成法人;但若有与意大利联系更密切的情况(总部位于意大利等)，则适用意大利法。这是有条件的选择性冲突规范，原则上以成立地法为属人法，但在例外情况下适用意大利法。

在《法律适用法》颁布之前，我国主要采用成立地主义。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条第1款规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”依《民法通则》第41条，对中国法人同样如此:“在中国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”按照前文的分析，这一规定具有一定的僵硬性。

《法律适用法》第14条则克服了上述问题:“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”“可以”二字表明，这是一条无条件选择性冲突规范，这与瑞士国际私法的基本思路是一致的:适用登记地法是原则，但当案件与主营业地有更密切联系时，则可以适用后者的法律，而放弃登记地法。⁽¹⁷⁾二者的区别在于，瑞士法上选择适用成立地法与管理中心地法，我国法上选择适用成立地法与法人的“主营业地法”即“经常居所地法”。这有些类似于自然人属人法上的“住所地法主义”与“经常居所地法主义”的区别:管理中心由公司章程规定，除非更改章程，否则一经设定即无法更改，不一定总能反映出法人的活动中心;而“主营业地”在理论上可以是动态的，取决于法人的业务量的流动，似乎更能体现最密切联系原则的要求。

历史上曾有人主张法人以其本国法为属人法，而法人的国籍取决于其成员的国籍，但该说在操作上有很大的难度，因为法人各成员的国籍未必相同，特别是在股份有限公司情况下，股东分散而且经常变动，法人国籍不仅难以确定，也不稳定。从上文所举的立法例来看，这一理论并没有被各国立法者所接受。当然，公司股东的构成不同，其在内国法上享有的待遇可以有差别，比如中国改革开放之初出于吸引外资的需要，给中外合资企业、中外合作企业以及外资企业以税收优惠，其中前两者都是在中国成立的中国法人，其获得优惠政策的依据在于其拥有外国股东，这可以视为某种“成员国籍主义”，但其效果是享受内国法的优惠，不存在适用外国法的问题，因而与法律选择无关。

还有人主张考察法人资本事实上由哪国资本构成，被哪个国家控制和为哪个国家服务，就认定其具有哪国国籍，并强调这一考察的功能主要是用于在战争时认定“敌国法人”。二战期间，英国确定某一公司是否为敌性公司时，先看其是否由敌国资本构成，也看其是否为敌国控制，再看它是否帮助敌国。一般说来，战争期间会对敌性公司采取没收、冻结等行为，以阻止其继续为敌国服务，但这些措施的依据同样是内国法，而不是在内国法与敌国法之间进行选择。因此，资本由谁控制与国际私法意义上的法律选择并无多大关联。