刑法中的罪刑法定原则

第二节　罪刑法定原则

罪刑法定原则，又称罪刑法定主义。其基本含义包括认定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪，以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定犯罪、追究刑事责任和给予刑罚处罚，也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。

一、罪刑法定原则的产生和发展

罪刑法定原则是现代世界各国和地区普遍认同的一个极为重要的刑法原则和国际法原则。这一原则从思想、口号、学说的产生，一直发展到成为刑法原则和国际法原则，经历了一个较为漫长的历史发展过程，其本身具有深刻的思想渊源。

对于罪刑法定原则究竟产生于何时的问题，理论上有多种说法，据考证，最早以文字形式记载这一原则的是拉丁文“nullum crimen sine leqe，nulla poena sine lege”，即“适用刑罚必须依据法律实体”或“无法律即无刑罚”的格言。中国先秦时期也曾有强调法的渊源必须是成文法的法定化。但是，理论上认为，这不意味着古罗马法中就已经实行了罪刑法定原则。也即这些虽然与罪刑法定的内容有一些相类似的地方，但是，与现代罪刑法定原则相比，它们最多也只能称之为罪刑法定的萌芽。

理论上一般认为，罪刑法定的最初思想渊源是英国1215年由英王约翰签署的《自由大宪章》，该宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。”^[5]这一规定（即“适当的法定程序”原则）虽然对于限制王权和保障人权开创了先例，具有了罪刑法定原则的某些实质内容，但从本质上说，它是维护封建制度的产物，因而还不是以保障权利和自由为目的的现代意义上的罪刑法定原则。随着资产阶级在同封建统治斗争中力量的壮大和本身的逐步成熟，包含在《自由大宪章》中的罪刑法定思想，通过1628年的《权利请愿书》，1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》逐渐成熟之后，这一思想又随着英国殖民主义在美洲的发展传入美洲，在1774年北美费城12殖民地代表会议的宣言、1776年弗吉尼亚州权利宣言以及1787年美利坚合众国宪法中得到了肯定和进一步完善。继美国革命之后被称为资产阶级革命最为彻底的法国资产阶级革命又把这一思想从美洲带到了欧洲大陆，并在法国的《人权宣言》中得到完全的表现，其第8条规定：“法律只能规定确实需要和显然不可少的刑罚，不依据犯罪行为前制定、颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”罪刑法定从学说到刑法原则的转变，是在法国资产阶级革命胜利后才完成的。1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。”在《人权宣言》原则的指导下，1791年《法国刑法典》（草案）规定了体现罪刑法定原则的内容，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”从此，该法典成为世界上大多数国家仿效的范本，形成了罪刑法定原则最直接的刑法渊源，从此以后为欧洲各国和世界其他国家所沿用，遵循罪刑法定主义成为各国刑事司法的通行做法。

应该承认，罪刑法定原则的形成和发展，应当归功于一大批思想家和法学家们的努力。特别需要指出的是，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家极力倡导之下，罪刑法定思想得到更加系统与全面的论述，从而形成一种思想潮流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。如英国哲学家、政治思想家和古典自然法学派代表人物洛克（1632—1704年）在《政府论》中认为：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳。这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”至于这些规则应采取何种形式，洛克认为“制定的、同意的、大家了解的、依一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度”。^[6]尽管洛克在《政府论》中并未具体明确地提及罪刑法定一词，但从其字里行间，我们可以分析出罪刑法定的精神和思想。例如，文中所提及的“规则”、“准绳”、“法律”、“尺度”等内容无不体现了罪刑法定的要求。法国启蒙思想家、法学家、古典自然法学派代表人物孟德斯鸠（1689—1755年）在其1748年出版的《论法的精神》一书中指出：“专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律；法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则，在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。”^[7]孟德斯鸠在这里实际上已经很具体地提出了法官应“以法律的文字为依据”的论断，并详细地分析了如果不这样，法官所作的解释就可能“有害于该公民”，从中较清楚地表达其对罪刑法定主义的追求与希望。较为明确地阐述罪刑法定原则的当推意大利著名刑法学家、刑事古典学派创始人贝卡利亚（1738—1794年），在其《论犯罪与刑罚》一书中，贝氏提出：“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚……超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种处罚。”“当法典中含有应逐字适用的法律条文，而法典加给法院的惟一职责是查明公民行为并确定它是否符合成文法的时候；当所有的公民——由最无知识的人一直到哲学家——都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无疑义的时候，国民将免受许多人的微小的专制行为。”^[8]贝卡利亚的这些论述十分清楚地表明了罪刑法定主义最基本的思想和精神所在，其中“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚”以及“超出法律范围的刑罚是不公正的”等的论述，实际上已经明确无误地阐述了罪刑法定原则理应具有的内容。当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是被奉为近代刑法鼻祖的费尔巴哈有力倡导的结果。费氏指出：“每一个应当判刑的行为都应当依据法律处罚”，“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”。

在相当长时期内，罪刑法定原则一直被奉为保护人权、防止刑罚权滥用的国际公认的重要原则，且在各国和地区刑法领域中占有绝对主导地位，时至今日，在七百多年的时间里仍是各国刑法所不愿放弃的一项基本原则。据不完全统计，目前世界上公开反对罪刑法定原则的国家和地区已经不存在，大多数国家和地区均把罪刑法定原则规定在刑法条文中，也有些国家虽然没有在法律中加以规定，但理论和实践中均予以承认。特别是罪刑法定原则发展至今，已经从原来的国内刑法的原则，发展成宪法上的原则并进而演变成国际法上的一个重要原则。例如，1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第11条第2款对罪刑法定原则作出了明确规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者不得被判为犯有刑事罪，刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”1950年11月4日在罗马订立的《欧洲人权公约》第7条第1项，以及1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1项都有类似的规定。一个法律的原则能够在这么长的时间内被不同国家、不同社会制度、不同民族的人们所广泛、持久地接受，这本身就足以证明罪刑法定原则具有强大的生命力和科学性。

我们认为，罪刑法定原则的形成，是资产阶级革命反对封建专政统治和司法擅断的成果，具有不可抹杀的历史进步性。从罪刑法定主义思想的萌芽到罪刑法定原则的条文化，历经数百年，这项原则虽然在具体内容的宽与严、绝对与相对程度上有过一些争论和变化，但是基本精神却始终如一，并没有因为时间的推移而发生任何实质性的改变。这一事实表明：罪刑法定思想有它闪光的合理内核，其实质是罪与刑的明确化、规格化和法定化。它既要保护公民民主自由权利不受非法侵害，同时还要保障国家刑罚权之合理行使，防止任意滥用。定罪处罚的有法可依和有法必依，正是罪刑法定原则中法治精神的体现。

二、罪刑法定原则的思想渊源

关于罪刑法定原则的思想渊源，理论上有不同的观点，但是通说认为罪刑法定原则主要有两大思想渊源。

其一是以资产阶级启蒙思想家卢梭等人为代表的“天赋人权”、“社会契约论”与“三权分立和制衡”等学说。按照卢梭等人的观点，人人生而有自由、平等的权利。这种权利是天赋的，不是哪个人恩赐的，但是人的这种权利有一个实现的过程。人在实现自己权利的过程中，可能会碰到各种各样的障碍，基于契约关系建立起来的国家自应充分保护每个人的权利，其保护方法就是国家的立法、司法、行政三权不能像封建专制统治那样集于一身，应当分立，且相互间应有制约力，以实行权力平衡，避免国家权力的滥用，从而保障国民的自由和权利不受任意侵犯。正如孟德斯鸠所指出的：从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。如果司法权与立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。^[9]国家还必须通过制定法律来保证人的这种自由、平等的权利，而国家的法律实际上是国家和个人建立的一种社会契约。作为一种社会契约，签约的双方在签约之前对合约的内容应该了解得十分清楚，特别是涉及对人行为的禁止性规定，在契约颁布之前应该让人知道禁止性行为当中的具体内容，而且这些内容必须明确不能含糊。这些观点反映在刑事法律上，表现为针对封建社会的罪刑擅断，提出罪刑法定主义，强调司法上的人权保障，必须是司法机关严格依照事先制定并实施的法律的明文规定来定罪处刑，不能超越法律规定，更不能在没有法律规定的情况下就给人的行为定罪判刑。另外，法律的制定要考虑到它能确实可靠的执行，而要能保证法律确实可靠的执行，必须对法律条文中的内容明确化、具体化，也即罪和刑要法定，要具体和明确。这是罪刑法定原则的第一个思想渊源。

其二是被奉为近代刑法鼻祖费尔巴哈的“心理强制说”。费尔巴哈认为，人人皆有比较痛苦与快乐、追求愉快、趋避痛苦的本性，人们对犯罪所得的快乐与受法律惩罚之痛苦比较和权衡之后，就会在心理上自动抑制犯罪。按照费尔巴哈的观点，人们在实施任何行为时，其始终处在一种利弊权衡的过程中，两利相衡取大的，两害相衡取小的。同样人们在实施犯罪行为的时候，也处在一个利弊权衡的过程中，如果犯罪所可能给他带来的痛苦超过犯罪所可能给他带来的快乐的，他就可能不干；相反的如果犯罪所可能给他带来的快乐超过犯罪所可能给他带来的痛苦的，他就会坚决地干。也正是因为这一点，按照费尔巴哈的观点，要有效地遏止住犯罪，其中最关键的一点，就是人们在实施犯罪行为之前，应该让他们明确地知道，如果实施犯罪行为将可能给其带来的痛苦有多大，以使他们能够进行一下比较并作出权衡。在这种情况下，就会有很多人因为害怕受到这种痛苦而放弃犯罪。由此，我们的刑事法律应该事先明确规定什么是犯罪和犯了罪将要受到多重的处罚，从而对人们的心理上造成一定强制压力，以便让人们自发控制犯罪的欲望并有效地遏制一些犯罪的发生。根据这一要求，有效地遏止住犯罪就必须给可能实施犯罪者一种心理强制，而造成心理强制的一个具体做法就是犯罪和刑罚必须由刑法条文具体明确地加以规定。这是罪刑法定原则的第二个思想渊源。

三、罪刑法定原则在我国刑法中的确立

罪刑法定原则在我国刑法中的确立有一个曲折的过程。尽管中国封建社会中有一些类似罪刑法定的思想，有从春秋战国以来公开颁布成文法的传统，有著名的《唐律疏议》、《宋刑统》等法律，其中也有过罪刑法定的某些因素，但不存在有真正意义上的罪刑法定原则。一般认为，罪刑法定原则是在晚清时由日本传入我国。这一原则最早见诸法律条文的是1908年（光绪34年）的《钦定宪法大纲》，该大纲规定：“臣民非按照法律规定，不得加以逮捕、监禁、处罚。”1910年（宣统2年）由沈家本主持修订的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”这一法律规定无疑是中国历史上第一次在刑法条文中确立的罪刑法定原则。后来民国时期的各部刑法均采用了罪刑法定原则，1935年颁布的《中华民国刑法》第1条就规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”我们也应该看到，尽管《大清新刑律》后的旧中国各部刑法均有类似的规定，但是，由于这些刑法中都一直存在有法外制裁并实行类推制度，罪刑法定原则不能真正得到贯彻执行。

我国1979年《刑法》，由于遵循“宜粗不宜细”原则，《刑法》分则条文只有103条，可能有些严重危害社会的行为必须追究，法律又没有明文规定，不得不又规定了有条件的类推制度。尽管大多数人认为我国当时的刑法已经奉行了罪刑法定原则，只是在采用这项基本原则时略有变通而已，即我国奉行的是“以罪刑法定为基础，以类推为补充”的原则。但是对于是否需要坚持罪刑法定原则的问题，理论上仍众说纷纭。有人认为，我国不应以罪刑法定为刑法基本原则，其理由是罪刑法定为资产阶级夺取政权、维护其统治所设立的原则，因而不应为我国社会主义刑法所采用。也有人认为，我国地域辽阔，人口众多，社会现象复杂多变，如果采用罪刑法定原则势必约束自己的手脚，难以同各种犯罪进行有效的斗争，所以认为不宜采用这一原则。还有人认为，我国刑法事实上没有采用罪刑法定原则，因为刑法中类推制度的设立，无疑从事实上否定罪刑法定原则的存在。^[10]随着刑事立法进一步向科学化、民主化方向上的发展，修订以后的《刑法》分则条文从原来的103条增加到了351条，对各种犯罪作了进一步明确、具体的规定；加之1979年《刑法》颁布、实施以来，实际办案中运用类推案件数量甚微，故1997年《刑法》取消了类推制度，明文规定了罪刑法定原则。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是共和国刑法立法史上第一次以条文化的形式，将罪刑法定原则规定下来，其意义是极其深远的。（1）有利于加强人民民主专政。可以将一切反对人民民主专政、反对社会主义制度的敌人依法准确地予以惩罚，使对敌专政具有不可动摇性；可以严格地划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，保证对敌斗争的准确性；可以使人民群众利用这一有力武器坚定地展开对敌斗争。（2）有利于保证人民基本权利的实现。在刑法上采取罪刑法定原则，对于保障宪法赋予公民的权利有着极为重要的作用：一方面，刑法确认法无明文规定不为罪、不受处罚，就使公民的基本权利得到切实可靠的保障，以免司法机关滥用刑罚权而导致对权利的侵害；另一方面，通过规定什么行为是犯罪并如何处罚，使打击侵犯公民权利的行为人有了准绳，即采用强力惩治非法侵害人并威慑潜在的非法侵害人，从而使公民的权利实现得到保证。（3）有利于克服“人治”至上的弊端，使犯罪分子得到正确、合法、及时的惩处。（4）有利于加强公民同犯罪作斗争。《刑法》明文规定何种行为为犯罪，犯罪应受什么样的处罚，提高了公民对违法、犯罪的区分能力，并且能监督司法机关准确地依法惩治犯罪，充分发挥刑法的保护功能。（5）有利于社会主义现代化建设的顺利进行。确立罪刑法定，使社会主义法治的权威性能更好地体现，依法治国、保证国家的长治久安和社会主义经济建设得以顺利进行。现行刑法的这一规定充分表明，罪刑法定原则不再停留在理论上进行讨论，而已经在刑事立法中有了体现。

罪刑法定原则在我国1997年《刑法》中的体现是明确和具体的，《刑法》第3条以条文形式明确将此原则规定下来，起到了统率的作用。同时，在《刑法》有关条文中明确地规定了犯罪的概念（如《刑法》第13条对犯罪概念作了明确的规定）、犯罪构成的共同要件（如《刑法》第14条至第18条明确规定了犯罪构成的共同要件，即构成犯罪的行为必须同时具备客体、客观方面、主体和主观方面四个要件），以及具体罪名及特征，规定了刑罚的种类、量刑原则、具体犯罪的法定刑，与1979年《刑法》相比，得到了进一步明确和完善，标志着罪刑法定原则在我国刑法中真正生根，表明我国刑法由偏重于对社会利益的保护向保护社会与保障人权并重转变的价值取向，显示我国刑法在立法指导思想、立法内容和立法技术上的很大进步，从而对于中国刑事法治的发展与完善起到了决定性的作用。

应该看到，在我国刑法中推行罪刑法定原则是有充分的理论依据和迫切的现实需要的。从理论上分析，尽管罪刑法定原则是资产阶级在同封建统治作斗争过程中为争取自身在社会中的统治地位和权力而创造的一项法律原则，在此之后的推行，本质上也是为资产阶级统治利益服务的。但是，我们认为，无论是提出的当时还是发展到现在，罪刑法定原则对社会的发展均具有十分重大的积极作用。特别是罪刑法定原则在当今全球范围内普遍被接受的事实充分表明其本身具有的历史进步性和内容的科学性。这种进步性和科学性无疑代表了社会发展的潮流，顺应了社会发展的趋势。

总之，罪刑法定原则在我国刑法中的确立，具有划时代意义。其不仅标志着我国民主与法治原则的发展与加强，而且也顺应了当代社会发展的趋势，符合世界各国和地区刑事法律发展方向。尤其是对我国的刑事立法与刑事司法的发展完善以及更新我们的刑法观念，罪刑法定原则具有极其重要的作用。