在中国国际商事仲裁中的适用

CISG在中国国际商事仲裁中的适用

□　韩　健^[1]

内容摘要　《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）是一项十分重要的国际公约，中国已于1986年12月11日加入了CISG。在中国国际商事仲裁中，仲裁庭在确定案件争议所适用的法律时是否应受CISG的约束以及在哪些情形下仲裁庭应当适用或考虑适用CISG，本文根据CISG中的若干条款和中国有关法律的规定，特别是联系中国国际商事仲裁的实践对此作了分析。

关键词　联合国国际货物销售合同公约　仲裁　中国实践

目　次

一、概述

二、CISG在我国国际商事仲裁中适用的情形

　　（一）当事人双方的营业地均为CISG缔约国，且未排除适用CISG

　　（二）双方明确约定或有适用CISG的意思表示

　　（三）当事人双方的营业地非同为缔约国，仅一方当事人明示适用CISG

　　（四）排除适用CISG

　　（五）缔约国的法律是否包含CISG

三、两个特殊的问题

　　（一）CISG在涉及香港和澳门当事人的仲裁案件中的适用

　　（二）关于仲裁庭是否有义务适用CISG

四、结语

在国际商事仲裁中，仲裁庭经常适用《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）解决国际货物贸易争议。在中国的国际商事仲裁实践中，也是如此。据不完全统计，在中国国际经济贸易仲裁委员会的国际商事仲裁实践中，至少已有三百宗仲裁案件的裁决适用了CISG。在中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会就有接近一百件案件的裁决适用了CISG。

一、概述

CISG第1条规定了适用CISG的两个要件：一是当事人的营业地在不同的国家，二是这些国家是缔约国或者国际私法规则指向适用某一缔约国的法律。关于国际私法规则指向适用某一缔约国的法律导致适用CISG，缔约国可以作出保留声明不予适用，从而避免根据国际私法规则导致适用CISG。中国在加入CISG时，对该项规定作出了保留。

CISG第6条规定，双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。该条款的规定，体现了尊重当事人意思，确立了当事人意思自治原则。按照该条款的规定，从冲突法上，CISG可能因双方当事人对其他法律体系作出的选择而被排除在适用范围外。从实体法上，双方当事人可以直接排除适用GISG的某些条文，甚至CISG的全部内容。

二、CISG在我国国际商事仲裁中适用的情形

根据上述CISG条款和中国的立法，并联系中国国际商事仲裁的实践，本文分若干个方面考察一下中国国际商事仲裁中CISG的可适用情况：

（一）当事人双方的营业地均为CISG缔约国，且未排除适用CISG

在中国国际商事仲裁实践中，如果双方当事人的营业地为不同国家并且都是CISG缔约国，那么，只要双方当事人没有排除适用CISG，有关的争议属于CISG规定的调整范围内，仲裁庭一般都将适用CISG处理争议。例如，中国某公司诉瑞士某公司绿豆争议案^[2]，双方当事人在销售合同中没有约定处理争议应适用的法律，但是双方当事人营业所所在国均是CISG缔约国，而且，双方在销售合同中并未排除CISG的适用，因此，处理本案争议应适用CISG的有关规定。在澳大利亚某公司诉中国某公司服装争议案中，仲裁庭认为，双方当事人在合同中没有约定适用的准据法；申请人的注册地和营业地在澳大利亚，而被申请人的注册地及营业地在中国；中国和澳大利亚均是CISG的成员国。由于双方在合同中未排除CISG的适用，依据CISG第1条的规定，本案合同应适用CISG。澳大利亚某电子有限公司诉中国某电器有限公司DVD争议案、中国某公司诉新加坡某公司棉短绒争议案、中国某贸易公司诉法国某有限公司白糖争议案、中国（深圳）某有限公司诉美国某贸易有限公司医疗车争议案、中国买方诉新加坡卖方柴油发电机组争议案等一系列案件中，仲裁庭均作出类似的认定。

（二）双方明确约定或有适用CISG的意思表示

1.在提交CIETAC仲裁的案件中，在货物销售合同中明确约定适用CISG情形的并不常见。不过，在有些案件中，尽管当事人双方的营业地均为CISG缔约国，但双方仍明确约定适用CISG，并且还作出了补充性的约定。例如，中国卖方和美国买方空调器争议仲裁一案，双方有关法律适用条款是这样规定的：

Any questions relating to this Contractwhich are not expressly or implicitly settled by the provisions contained in the Contract itself shall be governed：

A.by the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（Vienna Convention of 1980，hereafter referred to as CISG），and

B.to the extent that such questions are not covered by CISG，by reference to the law of the country where the Seller has his place of business．^[3]

在笔者所了解的CIETAC受理的案件中，还未发现当事人双方营业地均为缔约国但当事人明确排除适用CISG的情形。

2.一方或双方营业地为非缔约国的当事人在中国国际商事仲裁中关于适用CISG所面临的一个问题是：如果双方当事人中仅有一方的营业地为CISG的缔约国，另一方的营业地不是CISG的缔约国，甚至双方当事人的营业地都不是CISG的缔约国，但是双方明确约定或明示愿意适用CISG，此种约定或明示的意愿是否应予尊重？

在一宗中国卖方与韩国买方之间的货物销售合同争议中，当事人将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁解决。在庭审期间以及双方当事人提交的代理词中，双方律师都援引CISG的条款作为其各自的法律依据。仲裁庭认为，根据CISG第1条第1款（a）项的规定，CISG仅仅适用于营业地在不同缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同，同时由于中国对CISG第1条第1款（b）项提出保留，其声明保留的本意就是不愿意将CISG扩大适用于营业地为中国的当事人与营业地为非缔约国当事人之间所订立的货物买卖合同。因此该案件的仲裁庭认定，尽管当事人在庭审时共同依据CISG提出各自的主张和看法，表达了其法律适用的意思，但是基于上述理由，不能根据当事人的约定适用CISG来解决双方的纠纷。仲裁庭转而依据最密切联系原则确定了准据法。对仲裁庭的此种做法，有不少学者持有不同看法，认为应当遵循当事人意思自治原则，尊重当事人作出的选择。

本人认为，中国对CISG第1条第1款（b）项作出保留，确实反映了中国对适用CISG施加了一定的限制。但中国的保留声明所限制的只是根据国际私法规则指向某一缔约国法律而适用CISG，未必就能由此得出对当事人适用CISG作出的选择或意思表示也加以限制的结论。事实是，无论是中国已经废除的《中华人民共和国涉外经济合同法》，还是现行的《中华人民共和国合同法》，均在涉外合同的法律适用领域，包括涉外或国际货物销售合同，确立了允许当事人选择可适用法律的意思自治原则。也就是说，营业地在中国的当事人与营业地在外国的当事人不仅可以就其之间订立的国际货物销售合同约定适用中国法律，也可以约定适用外国法律。当事人选择适用外国法律都为中国法律所允许，当事人选择中国已经参加的CISG作为合同可适用的法律理当更不存在法律上的问题。中国法律明确确立的当事人在选择涉外合同可适用法律上的意思自治原则，理当适用于国际货物销售合同的当事人对适用CISG作出的约定或选择，而没有理由作出另类的相反的解释。

（三）当事人双方的营业地非同为缔约国，仅一方当事人明示适用CISG

如果当事人一方的营业地是CISG缔约国，另一方的营业地是非缔约国，而当事人双方中只有一方当事人援引CISG，仲裁庭通常将不适用CISG。例如，日本某株式会社诉中国某有限公司亲水铝箔生产线争议案中，仲裁庭注意到，申请人在其陈述材料中引用了CISG，鉴于日本不是该公约的缔约国，而被申请人也未明示同意适用该公约，所以，仲裁庭只以中国法律为处理本案的依据。

（四）排除适用CISG

如前所述，依CISG第6条的规定，双方当事人可以约定不适用CISG。事实上，当事人出于某种目的，也完全有可能排除CISG的适用。不过，在CISG本可适用的情况下，直接地明确排除CISG适用的情况在中国国际商事仲裁实践中不多见。

有些情况下，其营业地均为CISG缔约国的双方当事人未直接地明确排除适用CISG，但通过其他明确的法律选择方式，排除了适用CISG。例如，通过选择某冲突法指向适用某一非缔约国的法律，进而不适用CISG，或者通过直接选择某一非缔约国的法律而排除适用CISG。

（五）缔约国的法律是否包含CISG

有些时候，当事人选择的法律，是CISG某一缔约国的法律，那么适用该国的法律，是否包括适用该国已经加入的CISG？例如，在中国某公司与美国某公司买卖空箱堆高机争议仲裁案中，就出现了这个问题。在该案中，仲裁庭注意到，该案争议的《销售合同》第15条的标题是“仲裁”，该第15条中除了约定仲裁事项之外，还写明“中国法律适用”。仲裁庭认为，尽管本案中第一被申请人的营业地在美国，其他当事人的营业地均在中国，而美国和中国都是CISG的成员国，但当事人在《销售合同》第15条中已经用选择适用中国法律的方式排除了CISG的适用。因此，根据《中华人民共和国合同法》第126条的规定，该案争议的解决应当适用中国法律。

显然，裁决本案的仲裁庭，并不认为中国法律包括中国参加或缔结的国际条约，该案仲裁庭所持看法可归属于国际条约与国内法关系学说中“二元论”。

但是，同样是中国的国际商事仲裁实践，也存在不一致的做法。在另一案中，一家营业地位于美国的公司和一家中国公司于1990年12月订立了FOB条件的购销硅铁合同，购销合同中约定适用中华人民共和国法律。审理该案的仲裁庭认为，根据合同第14条之规定，双方当事人争议的解决应适用中华人民共和国的法律；此外，鉴于申请人的营业地美国和被申请人所在地中国均为CISG的缔约国，依照当时有效的《中华人民共和国涉外经济合同法》第6条^[4]规定，在适用中国法律的同时，亦应适用CISG公约的规定。^[5]该案仲裁庭看来是基于一元论的前提，作出了上述判断，认为当事人选择适用中国法律，中国参加的公约就应该作为中国法律的部分予以适用，除非当事人明确排除适用中国参加的公约，包括CISG。

三、两个特殊的问题

（一）CISG在涉及香港和澳门当事人的仲裁案件中的适用

香港和澳门分别于1997年和1999年回归中国，但是中国政府没有对CISG在香港和澳门的法律地位作出任何声明或递交任何相关的文书。根据CISG第93条的规定，如果缔约国具有两个或两个以上的领土单位，各领土单位对CISG所规定的事项适用不同的法律制度，而缔约国没有按照该条第1款的规定作出声明，则CISG适用于该国所有领土。本人据此认为，CISG应当适用于香港和澳门地区的。营业地在香港或澳门的当事人与营业地在CISG缔约国当事人之间的货物销售合同是应当适用CISG的，除非当事人明确排除适用CISG。

在中国涉外商事仲裁中，中国内地当事人与香港地区当事人就其之间的货物销售合同争议常明示表示适用CISG。虽然，中国内地当事人和香港地区当事人同为营业地在中国的当事人，但是只要当事人双方有适用CISG的意愿，不管是提起仲裁前作出了约定，还是提起仲裁申请后作出了意思表示，仲裁庭一般都本着当事人意思自治的原则，尊重当事人的意愿，适用CISG解决争议。不仅如此，在已经确定销售合同的准据法为中国法律或中国香港地区法律，但中国法律或中国香港地区法律缺少相关明确规定或依据的情形下，仲裁庭也不排除参照或补充适用CISG的有关条款处理有关争议。在这方面，已有较多的仲裁案例。

（二）关于仲裁庭是否有义务适用CISG

仲裁管辖权是当事人通过订立仲裁协议赋予仲裁员裁断争议的权力。该权力的性质与法院法官行使的审判权是性质完全不同的权力。前者是当事人书面赋予的一种私权，后者是代表国家行使的公权。在国际商事仲裁中，仲裁庭时常由各国仲裁员组成，这种由各国仲裁员组成的仲裁庭更是仲裁裁断权的私权特质的典型体现。

非代表国家行使裁断权的仲裁庭是否应受当事人营业地所在国加入的国际公约的约束已是人们讨论的一个议题。某些学者提出，由于仲裁庭不是法院，所以仲裁庭没有义务像法院那样遵守法院地国加入的CISG。

以上看法实际上是认为，即便仲裁双方当事人的营业地均为CISG缔约国，已经符合适用CISG的条件，当事人也没有排除适用CISG，仲裁庭仍然可以不适用CISG，理由是仲裁庭没有适用CISG的义务，换句话说，就是仲裁庭可以不受有关国际公约，包括CISG的约束。

仲裁作为解决商事争议的一种方式具有私权性和契约性，而法院诉讼具有公权性和法定强制性。仲裁和法院诉讼二者的性质不同，这是不言而喻的。笔者也注意到，国际商事仲裁中确实存在关于“浮动仲裁”或“浮动裁决”的一些理论和某些案例。但是，如果因此就认为在CISG条款规定应当适用CISG的情形下，国际商事仲裁庭可以无视或忽视这些条款不予适用CISG，显然是脱离仲裁实际的。其中，至少有如下问题值得认真思考和慎重对待：

1.在国际商事仲裁中，当事人双方的营业地很有可能成为仲裁地（place of arbitration），而且在当事人不自动履行仲裁庭所作出裁决的情况下，当事人双方的营业地又都很有可能成为被申请执行裁决地。如果仲裁庭无视或者忽视当事人双方的营业地为CISG缔约国这一已满足适用CISG要件的条件，也不考虑仲裁地为CISG缔约国或者当事人的营业地为CISG缔约国，且可能成为被申请执行裁决地的实情，而是绝然排除适用CISG去作出仲裁裁决，该裁决能否在作为CISG缔约国的裁决作出地顺利生效或者在作为CISG缔约国的当事人营业地顺利得到执行，需要打上一个问号。

2.关于仲裁机构或仲裁庭是否因其非属国家机关因而就没有义务向法院那样遵守法院地国所加入之国际公约，姑且不去论证该看法能否完全成立，即便该看法成立，也不能等于仲裁机构就可以无视或者忽视有关的国际公约而不考虑其客观上具有的约束。在国际商事仲裁领域，具有重要意义的1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（即1958年《纽约公约》）也是由各国缔结的，但是，仲裁庭并非因该公约是国家所缔结，而依照公约承认和执行外国裁决是执行地国的法院义务就可以在仲裁程序中无视或忽视该公约的有关规定。事实恰恰相反，仲裁庭在仲裁程序中必须妥当处理各种问题，以避免构成该公约规定的不予承认和执行的情形。仲裁庭作为仲裁员行使职能的行为，实际上受到了该1958年《纽约公约》的约束。

四、结语

CISG的适用在中国国际商事仲裁实践中涉及的问题相当复杂。本文只是结合中国国际商事仲裁实践分析了应当适用CISG和不应适用或者可以不适用CISG的情形以及仲裁庭是否应当重视CISG条款的规定或受到CISG约束的问题。笔者认为，仲裁庭在考虑是否适用CISG时，应充分尊重当事人的意思自治，并应关注和重视CISG的有关规定，受其相应的约束，以尽可能保证仲裁的效力和当事人权益的实现不因CISG的适用问题而使仲裁裁决的效力或执行受到可能不利之影响。

Abstract　CISG is a very important international convention and China acceded to CISG on December 11，1986.This article examines the Chinese legal framework concerning the application of CISG，addresses the question as to whether and in what circumstances should an international arbitration tribunal seated in China be bound by CISG in deciding international disputes involving sale of goods，and conducts an empirical study of the practical application of CISGin international arbitration in China.

Key words　CISG；Arbitration；Chinese Experience

（审稿：何其生）

【注释】

[1]中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会秘书长、法学教授。

[2]本文所有案例均引自中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会案例库。除注明已公布来源外，其余均未公布。

[3]合同自身的规定中未明示或默示处理的与本合同有关的任何事项应适用：A.《联合国国际货物销售合同公约》（1980年维也纳公约，下称CISG），和B.在CISG未对这些事项作出规定时，适用卖方营业所在地国法律。

[4]《中华人民共和国涉外经济合同法》第6条规定，中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

[5]郭晓文：《中国国际经济贸易仲裁案例分析》（第1卷），三联书店（香港）有限公司1995年版，第14～27页。