条约在我国的适用

关于条约在国内的适用，主要涉及两个问题：一是条约的转化和并入问题；二是当条约规定与国内立法相冲突时如何处理的问题。

一国缔结或参加了国际条约之后，就必须履行条约义务，并应保证其国内立法不与其条约义务项相冲突。^注72 为此，缔约国通常需要将条约并入或转化为国内法。所谓并入(adoption) 是指无须另行制定国内法，而是将整个条约纳入国内法体系并加以适用；所谓转化(transformation)是指制定与条约内容相一致的国内法，从而使条约规定可在国内适用。通过并入而适用条约可称之为直接适用；通过转化而适用条约可称之为间接使用。

《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》和《缔约法》对条约在国内的适用方式问题未作统一规定，但许多法律对“并入”方式有明文规定。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第142 条第2 款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这是一种不需要将条约内容转换为国内法而可以直接适用的方式。除《民法通则》之外，我国许多其他法律和行政法规中也都有类似规定。我国最高法院1987年制定的《关于处理涉外案件若干问题的规定》也明确指出：“涉外案件应依照我国法律规定办理，以维护国家主权。同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。根据国际法一般的原则，我国不应以国内法规定为由拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。”最高人民法院1987年转发的《对外经济贸易部〈关于执行联合国国际货物销售合同应注意的几个问题〉的通知》规定：“我国政府既已加入公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第1条第1款，自1988年1月1日起我各公司与上述国家，除匈牙利外，的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。”第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议作出的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》是我国实行“并入法”的又一个例证，该决定规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。”依据该项决定，我国可根据所缔结和参加的公约的规定，直接就某些罪行行使管辖权，而无须另行立法。

对另外一些条约，我国是经过转化而加以适用的。我国制定的《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区与大陆架法》，分别是《联合国海洋法公约》的转化结果；《缔约法》与《中华人民共和国外交特权与豁免条例》也是对《维也纳条约法公约》、《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的转化。

可见，关于我国所缔结或参加的国际条约在国内的适用问题，我国采取的是逐一立法的方式。^注73也就是说，只有当我国的一项立法明确规定某项或某类条约可在我国直接适用时，该项(类)条约才可以通过并入的方式直接在我国适用；否则，只有通过制定国内法的方式，将条约内容转化为国内法。那种认为我国应完全以并入的方式来适用国际条约的主张^注74是值得商榷的。

还需要指出的是：并不是说我们所缔结或参加的每一个国际条约都需要转化为或并入国内法。需要将某些条约转化为或并入国内法的原因只能有一个，那就是：这些条约所设立的规则需要像国内法规范一样在国内得到实施。从历史上看，国际条约主要以国家之间的政治、军事、外交关系作为调整对象，因此，国际条约意在设立国家的行为规范而很少涉及私人的行为。而在当今世界，国际条约已开始广泛涉及私人的行为。从缔约目的上看，国际条约可分为调整国家间权利义务关系的条约、调整私人间权利义务关系的条约和调整国家与私人之间的权利义务关系的条约。^注75调整国家间权利义务关系的条约并不需要在国内加以实施，因为在这类条约之下，只是缔约国之间彼此承担义务；如果一方向对方主张权利或追究责任，也需要诉诸国际法律程序(协商、仲裁甚至诉讼)而不是国内法律程序；缔约国需要在国内有所作为的只是使本国的国内法与其条约项下的义务保持一致。调整私人间权利义务关系的条约和调整国家与私人之间的权利义务关系的条约则需要在国内加以实施，因为私人据此主张权利或追究责任时必须诉诸国内法律程序。也只有在这种情形下，才产生了如何在国内法律程序中适用条约所创设的规则的问题，也即是将条约转化为国内法还是将其并入国内法的问题。

条约在被转化为国内法之后，便不存在条约与国内法的冲突问题；而在“并入”的情况下，就可能出现条约规则与国内法规则的冲突问题。如果出现条约与国内法的冲突，能否一般地判断条约效力高于国内法的效力呢？回答应该是否定的。尽管《中华人民共和国民法通则》和其他一些法律都规定：我国缔结或者参加的国际条约同我国法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但这里所说的“条约”应解释为狭义的条约，即经过全国人大常委会批准的条约，其他的条约与协定在效力上不应高于全国人大及其常委会所制定的法律。如同本文前面所分析的那样，不同的条约和协定具有不同的效力等级：所谓国际条约具有高于国内立法的效力应解释为：在每一效力等级中，国际条约或协定的效力高于国内立法的效力。据此，我们可将我国的各类国内立法和我们所并入的各类国际条约与协定的效力等级关系做如下表述：

第一，我国宪法具有最高的法律效力，一切条约与协定，以及所有法律、行政法规、部门规章都不得同宪法相抵触；

第二，全国人大常委会批准的“条约和重要协定”，以及全国人大及其常委会制定的法律的效力，高于国务院核准的条约与协定和国务院制定的行政法规，并高于政府部门对外缔结的协定及其所制定的规章；

第三，国务院核准的条约与协定和国务院制定的行政法规的效力，高于政府部门对外缔结的协定及其所制定的规章；

第四，条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。

国内立法的效力高于下一位阶的国际条约或协定的效力可能会带来一个问题，即条约规定的义务在国内不能得到履行。如何看待这一问题呢？我认为：如果出现这种情况，那是因为决定条约效力的机关违背了已有的上位法的规定，或者是上级机关认为必须制定与已有条约规定不一致的法律、法规。无论出现哪种情况，都不应牺牲国内法的效力，而必须考虑变通条约的效力，例如，考虑修改或退出已有条约，或者对条约作出与已有法律不相冲突的解释或作出其他安排。在这方面，我们已有先前的实践，例如，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及有关问题的换文》第4条即规定：“中华人民共和国法律如部分或全部废止或禁止承保者在中华人民共和国境内取得被保险的投资者的任何财产利益，中华人民共和国政府应允许该投资者和承保者作出适当安排，将上述利益转移给中华人民共和国法律所允许占有此项利益的实体。”这就属于当后制定的法律与原有的国际协定相冲突时所做的一种变通安排。