中国海外能源投资具体模式的分析与思考

本书第一章中已经对中国海外能源投资具体模式进行了介绍，目前中国海外能源投资主要以合作开发、跨国并购和“贷款换能源”等3种模式开展。合作开发中，具体又可分为股权式合作开发和非股权式合作开发两种形式。在股权式合作开发中，合作双方以共同参股方式安排双方的权利义务；在非股权式合作开发中，外国投资方不拥有股权，通过为合作伙伴提供资金、技术、管理、工程建设等生产要素来换取能源。在跨国并购中，中国投资者以现金、股票或债券购买东道国企业的部分或全部股票或资产。“贷款换能源”中，通过给予东道国一定数额的贷款融资，换取从该国获取进口一定数量资源的权利。此种模式下，虽然形式上是进口贸易，但如从广义角度理解“投资”的概念，其中附加的“贷款条件”使此种“进口贸易”具有对外投资的属性。

中外BIT中主要采用以资产为基础的开放式投资定义，表面上究竟以何种模式进入东道国并不是中外BIT考察的重点。从某种角度看，中外BIT中的开放式投资定义有助于将各种形式的海外能源投资均解释为中外BIT和《华盛顿公约》项下所保护的“投资”，进而维护中国海外能源投资安全。但是，经济学的实证研究证明，BIT与投资流入国内部制度存在相互补充而非替代的关系^[105]，即使是BIT中相对强有力的保护措施，也并没有大幅度增加向签署了BIT的发展中国家的投资流动^[106]。单纯依靠中外BIT中扩张化的投资定义不可能实质性推动中国海外能源投资的发展；何况，采用过度扩张化的投资定义还容易受到东道国，尤其是发展中国家东道国的抵制。此外，我们还应充分认识到BIT的“双刃剑”作用，在保护中国投资者的同时，中国作为东道国被诉至ICSID的法律风险也会迅速累积。

值得注意的是，ICSID仲裁实践中对投资定义解释问题上历来存在扩张解释和限制解释两种倾向。虽然相较于限制解释中对投资特性的归纳和总结的差异性，扩张解释更容易达到统一，同时与投资形式日益多样化的趋势也比较一致。现今国际投资法领域的“投资”，早已不再局限于传统的直接投资，公司股份、建筑合同、服务合同、石油销售合同、本票、贷款协议、在商事活动的框架内做出的旨在创造更大经济价值的任何资产、为成立海上贸易中心而购买的船舶、外国市场准入、市场份额、汇入并存放在金融公司的资本及公共特许协议等均被认为是应受保护的投资^[107]。同时，从目前仲裁裁决的数量看，也是扩张解释倾向占主流地位。但是，最近5年来ICSID仲裁裁决，似乎转向对投资严格定义^[108]。

对于ICSID仲裁实践的上述变化，中国投资者和中国政府应予以高度关注。因此，建议在中外BIT对投资定义更多采用混合式定义方式，一方面，对投资采用“包括但不限于”的表述方式，与投资活动中投资形式日趋多样化、复杂化保持一致；另一方面，规定只有那些具有投资特征的财产才能被认定为中外BIT中所保护的投资，以免那些并不具有投资特征的财产和权利（如根据货物销售或提供服务而取得的即时金钱请求权，以及根据一国司法程序取得的收入等）^[109]“搭便车”，有助于中国投资者更好地考虑和设计投资模式，保证其能源投资能被纳入中外BIT的保护范围之中。

【注释】

[1]Jeswald W.Salacuse：“The Emerging Global Regime for Investment”，Harvard International Law Journal，Vol.51，No.2，2010，pp.445-446.

[2]UNCTAD：Scope and Definition，United Nations，1999，p.15.

[3]JE Pattison：“The United States-Egypt Bilateral International Treaty：A Prototype for Future Negotiations”，in Vanghan Lowe：Investment Treaty Arbitration and Public Law，Oxford University Press，2007，p.75.

[4]直接投资包括：（1）建立或扩建拥有完全控制权的企业、附属机构或分支结构，或收购现有企业的全部所有权；（2）参股新设企业或现有企业；（3）5年或5年以上的贷款。除此之外，投资还须是为了设立持久的经济关系（lasting economic relations），并可能对企业管理行使有效影响。

[5]UNCATD：Bilateral Investment Treaties 1995-2006：Trends in Investment Rulemaking，United Nations，2007，pp.7-11.

[6]艾伦、马丁著（林一飞、宋连斌译）：《国际商事仲裁法律与实践》，北京大学出版社2005年版，第515—516页。

[7]当代国际投资协定中通常有专门条款规定，缔约方应该遵守其对另一缔约方国民或者公司所作出的任何承诺。由于该条款引发了是否可以把东道国在合同中的承诺一并放在BIT下加以保护这一问题，所以被称为“保护伞条款”。参见徐崇利：“‘保护伞条款’的适用范围之争与我国的对策”，《华东政法大学学报》2008年第4期，第49页。

[8]2004年美国BIT范本第1条和2004年加拿大BIT范本第1条。

[9]2008年中国—哥伦比亚BIT第1条第1款规定“投资不包括：1.公债交易；2.完全由以下原因引起的金钱请求权：（1）由缔约一方境内的公民或法人与缔约另一方境内的公民或法人缔结的货物和服务销售商事合同，（2）与贸易交易相关联的贷款”。

[10]1985年中国—科威特BIT第1条第1款第5项规定“投资”包括“由法律或合同所赋予的权利以及依法获得的特许和许可”，1996年中国—沙特阿拉伯BIT第1条第1款第5项规定“投资”包括“法律赋予的或政府合同项下的任何权力，或依法颁发的任何许可证、许可或特许权”，均未明确规定“自然资源的特许权”。

[11]按BIT签署时间先后为序，依次为中国与科威特、澳大利亚、阿联酋、沙特阿拉伯、加蓬、也门、刚果（布）、伊朗、俄罗斯、哥伦比亚及乌兹别克斯坦等11国签署的BIT。

[12]2011年中国—乌兹别克斯坦BIT第1条第1款第6项规定“缔约一方投资者通过其全部或部分拥有的，住所在缔约另一方国家境内的企业所做出的投资也视为本款定义的投资”。

[13]依BIT签署时间先后为序，还包括中国与科威特、巴布亚新几内亚、阿联酋、阿塞拜疆、厄瓜多尔、埃及、秘鲁、沙特阿拉伯、阿尔及利亚、加蓬、苏丹、也门、卡塔尔、刚果（布）、尼日利亚等15国签署的BIT。

[14]1993年中国—阿联酋BIT第12条和2000年中国—刚果（布）BIT第11条。

[15]1992年中国—土库曼斯坦BIT第6条规定“本协定适用于缔约双方建立外交关系的缔约一方的投资者根据缔约另一方的法律和法规在其领土上进行的全部投资”。中国与土库曼斯坦于1992年1月6日建交。来源于外交部网站，网址：http://www.fmprc.gov.cn/chn/gxh/cgb/zcgmzysx/yz/1206_32/1206x1/t7123.htm。该BIT中的规定可以理解为适用于1992年1月6日后的投资。

[16]2000年中国—伊朗BIT第11条规定“在伊朗伊斯兰共和国方面，本协定仅适用于经伊朗投资经济和技术援助机构或继承它的任何机构批准的投资”。

[17]Jeswald W.Salacuse，Nicholas P.Sullivan：“Do BIT Really Work？：An Evaluation of Bilateral Investment Treaties and Their Grand Bargain”，Harvard International Law Journal，Vol.46，No.1，2005，p.81.

[18]Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB/00/4.ICSID Reports，Vol.12，2004，Award，para.84.

[19]Consortium Groupement L.E.S.I.-DIPENTA v.People's Democratic Republic of Algeria，ICSID Case No.ARB/03/8，Award，2005-01-10，para.24.

[20]全称为《中华人民共和国政府和古巴共和国政府关于促进和相互保护投资协定的修订》，2007年4月20日修订。

[21]Norah Gallagher and Wenhua Shan：Chinese Investment Treaties：Policies and Practice，Oxford University Press，2009，pp.55-56.

[22]1994年中国—罗马尼亚BIT第9条规定“一、缔约一方的投资者与缔约另一方之间就在缔约另一方领土内的投资产生的任何争议应尽量由当事方友好协商解决。二、如争议在六个月内未能协商解决，当事任何一方有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院，或基于当事方同意提交国际仲裁解决（解决投资争端国际中心）。”

[23]1998年中国—巴巴多斯BIT第9条。

[24]1998年中国—巴巴多斯BIT之后与其他国家签署的BIT中，仅1999年中国—巴林BIT和1999年中国—卡塔尔BIT仍就征收和国有化的补偿款额争端接受ICSID管辖权。

[25]《华盛顿公约》第25条第4款规定“任何缔约国可以在批准、接受或认可本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或不考虑交给ICSID管辖的一类或几类争端通知ICSID，秘书长应立即将此项通知转交给所有缔约国。此项通知不构成第一款所要求的同意”。

[26]中国对《华盛顿公约》的批准书的中文全文为“中华人民共和国主席根据中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议的决定，批准由中华人民共和国政府代表朱启祯于一九九零年二月九日在华盛顿签署的《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》。中华人民共和国声明，根据公约第二十五条第四款的规定，中国政府允许提交解决投资争端国际中心仲裁的案件目前仅限于关于征收、国有化补偿款额的争议。中华人民共和国主席杨尚昆（签字）中华人民共和国外交部长钱其琛（签字）一九九二年七月一日于北京”。参见陈安：“对香港居民谢业深诉秘鲁政府案ICSID管辖权裁定的四项质疑——《中国—秘鲁BIT》适用于‘一国两制’下的中国香港特别行政区吗”，《国际经济法学刊》第17卷，第1期，北京大学出版社2010年版，第22页。

[27]李浩培：“论国家管辖豁免”，《中国国际法年刊》，法律出版社1986年版，第301页。

[28]龚刀韧著：《国家豁免问题的比较研究》，北京大学出版社1994年版，第28—30页。

[29]马新民：“《联合国国家及其财产管辖豁免公约》评介”，《法学家》2005年第6期，第2页。

[30]《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第28条规定该公约在2007年1月17日前开放给所有国家签署；第30条规定公约自第30份批准书、核准书或加入书交存联合国秘书长之日后第30天生效，但截至2007年1月17日，签署国未达到公约生效的最低要求。数据来源于联合国网站，网址：http://treaties.un.org/pages/showDetails.aspx？objid＝0800000280057946。

[31]这五类国家财产中包括：（1）该国外交代表机构、领事机构、特别使团、驻国际组织代表团、派往国际组织的机关或国际会议的代表团履行公务所用或意图所用的财产，包括任何银行账户款项；（2）属于军事性质或用于或意图用于军事目的的财产；（3）该国中央银行或其他货币当局的财产；（4）构成该国文化遗产的一部分或该国档案的一部分，且非供出售或意图出售的财产；（5）构成具有科学、文化或历史价值的物品展览的一部分，且非供出售或意图出售的财产。

[32]Andrew Rozanov：“Who Holds the Wealth of Nations？”，State Street Global Advisor，Vol，8，2005，pp.1-4.

[33]Op.cit，Andrew Rozanov，2005，p.1.

[34]Steffen Kern：Sovereign Wealth Funds—State Investment on the Rise，Deutsche Bank Research，2007-09-10，pp.2-4.

[35]IMF：Balance of Payments and International Investment Position Manual，IMF，2008，pp.166-167.

[36]Bart De Meester：International Legal Aspects of Sovereign Wealth Funds：Reconciling International Economic Law and the Law of State Immunities with a New Role of The State，Working Paper Series，Institute of International Law，Leuwen University，available at http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id＝1308542，2010-04-08.

[37]漆彤：“主权财富基金及其法律纷争研究”，载李仁真主编：《后危机时代的国际金融法》，武汉大学出版社2010年版，第213—241页。

[38]Kenneth J.Vandevelde：Bilateral Investment Treaties：History，Policy and Interpretation，Oxford University Press，2010，p.72.

[39]“BIS Warns Against Fragmented Regulation”，Financial Times，2008-01-25.

[40]Justin O'Brien：“Barriers to Entry：Foreign Direct Investment and the Regulation of Sovereign Wealth Funds”，International Lawyer，Vol.42，2008，p.1231.2008年5月，IMF正式成立主权财富基金国际工作组（International Working Group on SWFs，以下简称“IWG”）。IWG在2008年召开的圣地亚哥会议上通过了《主权财富基金的通用准则与实践》（Sovereign Wealth Funds：Generally Accepted Principles and Practices，即《圣地亚哥原则》），其中包括24项原则。2009年4月6日IWG发表了《科威特宣言》（Kuwait Declaration），宣布成立主权财富基金国际论坛（International Forum of Sovereign Wealth Funds）以取代IWG，该论坛目的是加强主权财富基金间的交流，增强国际社会对主权财富基金和主权财富基金投资行为的理解，并建立和维护公开、公正、稳定、良好的国际投资环境。上述原则和精神在2011年《北京宣言》中也得到了重申，目前主权财富基金国际论坛有27个成员。来源于新华网，网址：http://news.xinhuanet.com/fortune/2011-05/12/c_13872182_3.htm。

[41]前引漆彤：“主权财富基金及其法律纷争研究”，2010年，第224页。

[42]中国投资有限责任公司依据2007年6月29日全国人大常委会的议案成立。该议案批准发行15 500亿元特别国债用于购买外汇资产，作为资本金来源。

[43]来源于中投主页，网址：http://www.china-inv.cn/investment/investment_investment.html。

[44]来源于中投主页，网址：http://www.china-inv.cn/investment/investment_asset.html。

[45]2003年12月，中央汇金投资有限责任公司成立，总部设在北京，代表国家依法行使对国有商业银行等重点金融企业出资人的权利和义务。

[46]混合型投资者通常被海外东道国视为“政治化”的SWFs，从而被施加更严苛的审查标准。在国内，中投是由财政部发行特别国债成立，而其全资子公司汇金又是中国最重要国有商业银行的大股东，大股东可以通过股权施加对银行的控制，从而与其他监管部门形成权力重叠。参见杜宇：“中投、汇金分立有利于海外投资”，《21世纪经济报道》，2010-07-07。

[47]上述数据摘录于Edwin M.Truman：“A Scoreboard for Sovereign Wealth Fund”，Presented at the Conference on China's Exchange Rate Policy，October 19，2007，at the Peterson Institute，Washington D.C.，p.12.

[48]《华盛顿公约》第25条第1款。

[49]在Malaysian Historical Salvors，SDN，BHD v.Malaysia案（ICSID Case No.ARB/05/10）和Biwater Gauff（Tanzania）Limited v.United Republic of Tanzania案（ICSID Case No.ARB/05/22）中，仲裁庭甚至认为《华盛顿公约》第25条根本不涉及投资定义。Michael Hwang S.C.and Jennifer Fong Lee Cheng：“Definition of‘investment’—A Voice from the Eye of the Storm”，Asian Journal of International Law.Vol.1，No.1，2011，p.100.

[50]Karl P.Sauvant and Lisa E.Sachs（eds.）：The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment：Bilateral Investment Treaties，Double Taxation Treaties and Investment Flows，Oxford University Press，2009，p.133.

[51]Saba Fakes v.Republic of Turkey，ICSID Case No.ARB/07/20，Award，2010-07-14，para.96.

[52]Fedax N.V.v.Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/96/3.

[53]eskoslovenska obchodníbanka，a.s.v.Slovak Republic，ICSID Case No.ARB/97/4.

[54]《华盛顿公约》第25条第4款规定：“任何缔约国可以在批准、接受或认可本公约时，或在此后任何时候，把它将考虑或不考虑交给ICSID管辖的一类或几类争端通知ICSID，秘书长应立即将此项通知转交给所有缔约国。此项通知不构成第一款所要求的同意”。

[55]Fedax v.Venezuela，Award，1998-03-09，para.21.

[56]Op.cit，Fedax v.Venezuela，Award，paras.41-42.

[57]R.Doak Bishop，James Crawford and W.Michael Reisman：Foreign Investment Disputes—Cases，Materials and Commentary，Kluwer Law International，2005，p.336.

[58]CSOB v.Slovak，Decision of The Tribunal on Objections to Jurisdiction，1999-05-24，para.1.

[59]Op.cit，CSOB v.Slovak，Decision of The Tribunal on Objections to Jurisdiction，paras.64-65.

[60]Ibid，paras.72-74.

[61]Ibid，paras.81-83.

[62]1992年捷克—斯洛伐克BIT第1条第1款规定“Investment shall mean any asset invested or obtained by an investor of one Party in the territory of the other Party in accordance with the laws of the other Party including，without limitation...c）monetary receivables or claims to any performance related to an investment...e）any rights under an act on under any contract license or permit under an act，including any concession to search for，cultivate or exploit natural resources.”

[63]Ibid，para.77.

[64]Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB/00/4.

[65]Joy Mining Machinery Limited v.Arab Republic of Egypt，ICSID Case No.ARB/03/11.

[66]案件信息来源于美国国际法学会（The American Society of International Law），http://www.asil.org/ilib0607.cfm＃j03。

[67]Salini v.Morocco，ICSID Reports，Vol.12，2004，paras.50-58.

[68]Consortium R.F.C.C.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB/00/6，Decision on Jurisdiction，2001-07-16，paras.58-66.

[69]Op.cit，Joy Mining v.Egypt，Award，2004-08-06，paras.58-59.

[70]Ibid，para.57.

[71]Ibid，para.45.

[72]Ibid，para.58.

[73]Phoenix Action Ltd.v.Czech Republic，ICSID Case No.ARB/06/5.

[74]Op.cit，Michael Hwang S.C.and Jennifer Fong Lee Cheng，2011，p.104.

[75]案件全称为Siemens A.G.v.The Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/02/8。

[76]1991Germany-Argentina BIT，Article 1（1）（b）.

[77]Siemens v.Argentina，Decision on Jurisdiction，2004-08-03，para.137.

[78]Ioannis Kardassopoulos v.Georgia，ICSID Case No.ARB/05/18.

[79]Article 1of the ECT reads“‘Investment’means every kind of asset，owned or controlled directly or indirectlyby an Investor and includes：……（b）a company or business enterprise，or shares，stock or other forms of equity”.

[80]Article 1of Greece-Georgia BIT reads“‘Investment’means every kind of asset and in particular，though not exclusively，includes：（b）shares in and stock and debentures of a company and any other form ofparticipation in a company.”

[81]Kardassopoulos v.Georgia，Decision on Jurisdiction，2007-07-06，paras.123-124.

[82]案件全称为Mr.Franz Sedelmayer v.The Russian Federation，Award of the Place of Arbitration，Stockholm，Sweden，1998-07-07，http://italaw.com/documents/investment_sedelmayer_v_ru.pdf。

[83]Op.cit，Sedelmayer v.Russia，Award，para.2.1.5.http://italaw.com/documents/investment_sedelmayer_v_ru.pdf，2011-11-11.

[84]Op.cit，Karl P.Sauvant and Lisa E.Sachs，2009，p.139.

[85]Op.cit，CSOB v.Slovak，Decision of The Tribunal on Objections to Jurisdiction，para.78.

[86]案件全称为CME Czech Republic B.V.v.The Czech Republic，UNCITRAL，Partial Award，2001-09-13。

[87]Op.cit，CME v.Czech，Partial Award，para.418.

[88]案件全称为Tradex Hellas S.A.v.Republic of Albania，ICSID Case No.ARB/94/2。

[89]Tradex v.Albania，Award，1999-04-29，para.109.

[90]Salini v.Morocco，Decision on Jurisdiction，2001-07-23，para.84.

[91]案件全称为Consortium Groupement L.E.S.I.-DIPENTA v.People's Democratic Republic of Algeria，ICSID Case No.ARB/03/8.

[92]Op.cit，L.E.S.I.v.Algeria，Award，2005-01-10，para.24.

[93]Julian Davis Mortenson：“The Meaning of‘Investment’：ICSID Travaux and the Domain of International Investment Law”，Harvard International Law Journal，Vol.51，No.3，2010，p.259.

[94]Farouk Yala：“The Notion of‘Investment’in ICSID Case Law：A Drifting Jurisdictional Requirement？”，Journal of International Arbitration，Vol.22，No.2，2005，p.106.

[95]案件全称为Autopista Concesionadade Venezuela，C.A.v.Bolivarian Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/00/5.

[96]Aucoven v.Venezuela，Decision on Jurisdiction，2001-09-27，para.101.

[97]Op.cit，Aucoven v.Venezuela，Decision on Jurisdiction，para.97.

[98]案件全称为Middle East Cement Shipping and Handling Co.S.A.v.Arab Republic of Egypt，ICSID Case No.ARB/99/6，Award，2002-04-12，para.136。

[99]Op.cit，R.Doak Bishop，James Crawford and W.Michael Reisman，2005，p.344.

[100]陈安主编：《国际投资争端仲裁——解决投资争端国际中心机制研究》，复旦大学出版社2001年版，第106—116页、509—510页。

[101]Mihaly International Corporation v.Democratic Socialist Republic of Sri Lanka，ICSID Case No.ARB/00/2。此案是ICSID对投资定义做出限制性解释的首个案例，但是其对投资定义的限制解释的理由不及之后的数个案例（如Salini v.Morocco案）明确，因此笔者未选取其进行专门论述。

[102]Op.cit，L.E.S.I v.Algeria，Award，para.72.

[103]案件全称为Patrick Mitchell v.Democratic Republic of the Congo，ICSID Case No.ARB/99/7，Decision on Annulment，2006-11-01，para.39。

[104]如果争议的交易中明显不满足一个或多个公认的投资特点时，ICSID没有管辖权，否则，滥用ICSID管辖权会超越外国投资者和东道国的预期。RSM Production Corporation and Others v.Grenada，ICSID Case No.ARB/05/14，Award，2009-03-13，para.238.

[105]张晓斌：“双边投资条约引资效果的经验分析”，载陈安、蔡从燕主编：《国际经济法学刊》第13卷第1期，北京大学出版社2006年版，第280页。

[106]World Bank：Global Economic Prospects 2003：Investing to Unlock Global Opportunities，available at http://siteresources.worldbank.org/INGEP2003/Resources/gep2003summarycantonese.pdf，2008-10-31.

[107]Walid Ben Hamida：“The Nebulous ICSID Features：The Notion of Investment and the Scope of Annulment Control”，Journal of International Arbitration，Vol.24，No.3，2007，p.306.

[108]Op.cit，Julian Davis Mortenson，2010，p.259.

[109]陈安、蔡从燕主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第51页。