中国海外能源投资法律风险评析

所有的投资活动都会伴随一定的风险^[49]，相比国内投资，海外投资是跨境的经济活动，其面临的风险比国内投资更大^[50]。一般而言，发展中东道国的法制欠完善、政治体制改革、经济结构转型、法律与执行机制缺乏透明度等诸多因素，共同引致非商业风险在发展中国家中的相对高发性^[51]。譬如，中国在非洲和中亚国家的投资项目经常遭遇外汇转移的困难^[52]。2006年厄瓜多尔政府对外国石油公司征收的“石油暴利税”，对在厄瓜多尔投资的中石油和中石化等企业的投资收益产生重大影响。此外，部分国家由于发生动乱，导致中国海外投资利益巨额损失。当然，即使是澳大利亚这样的传统上被认为比较稳定的国家，2011年通过的《矿产资源租赁税》（Minerals Resource Rent Tax），将对资源企业征收不可再生资源所获利润的40%作为特别资源税^[53]，也可能对中国海外能源投资产生重要影响。

中国海外投资自身的特点，更加剧了因遭受东道国非商业风险而引致的巨额损失的可能性。2004年，商务部和外交部第一次颁布的《对外投资国别产业导向目录》中，将亚洲、非洲、美洲、大洋洲、欧洲等67个国家列为中国的优先海外投资东道国，其中有56个国家是发展中国家或经济转型国家。对照承保中国海外投资风险的中国信保的《出口信用保险国家（地区）风险分类表》^[54]，笔者发现，上述56个发展中国家中，有33国处于D级、有1国处于E级（阿富汗）；而且56个国家中的孟加拉国和特立尼达和多巴哥还未纳入该风险分类表，如考虑到这个因素，相应的比例会更高。

《2010年度中国对外直接投资统计公报》显示，截至2010年底，中国投资者在178个国家（地区）^[55]进行的投资呈现如下特点：第一，投资地域相对集中，大量投资流向发展中国家^[56]。中国政府历来重视对发展中国家的投资，蕴藏着丰富油气资源的北非、中东、拉美等地区，自然更是中国重要的海外能源投资流向地^[57]，而相对而言，发展中国家发生非商业风险的概率远高于发达国家。第二，国有企业占主导地位^[58]，在海外投资中比较依赖当地政府的人格化允诺，对法律、政治风险的软处理^[59]，使中国海外投资损益背后的主因都带有清晰的法律和政治风险的烙印。第三，从目前中国投资者的境外企业的设立方式看，子公司及分支机构占境外企业数量的95.3%，联营公司仅占4.7%^[60]。在此种设立方式下，由于缺乏东道国合作方的参与，当东道国发生重大的非商业风险时，中国投资者不仅更容易应对不力，而且也不得不一己承担起全部的投资损失。第四，当前中国投资者加速海外能源投资进程也得益于政策鼓励和刺激，存在显著的过度追求投资规模和速度的运动式倾向^[61]，可能加剧风险隐患。

基于上文分析，受能源地理分布、能源行业的战略价值、高投资、高利润等^[62]因素的共同作用，能源行业中的极高的非商业风险是无可避免的^[63]。但是，经合理的制度设计和安排，可以将上述风险降低到最低程度或保证风险引致的损失可以获得相应救济。为了实现中国投资者海外能源投资中的利益最大化，进而保障中国海外能源投资安全及中国能源安全，有必要对海外能源投资中的相关法律制度进行全面的研究，并积极予以完善。

【注释】

[1]Manuel R.Agosin and Roberto Machado：“Openness and the International Allocation of Foreign Direct Investment”，Journal of Development Studies，Vol.43，No.7，2007，p.1234.

[2]Glen Biglaiser and Karl DeRouen：“Economic Reforms and Inflows of Foreign Direct Investment in Latin America”，Latin American Research Review，Vol.41，No.1，2006，p.55.

[3]Matthias Busse and Carsten Hefeker：“Political Risk，Institutions and Foreign Direct Investment”，European Journal of Political Economy，Vol.23，2007，p.412.

[4]英文原文为Risk“liability for injury，damage，or loss if it occurs‘the consumer-protection statute placed the risk the manufacturer instead of the buyer’.”See Bryan A.Garner：Black's Law Dictionary（8th edition），Thomson West Publishing Co.，2004，p.1353.

[5]海外投资中的经营风险，主要是指东道国的各种经济因素的变化使国际投资可能出现收益下降、亏损等危险。识别经济风险的主要指标包括宏观经济状况指标、经济结构指标、经济政策指标和债务指标等。参见范剑虹、田青著：《跨国公司国际投资法》，澳门大学法学院2003年版，第135—136页。

[6]海外投资中的外汇风险，主要是指跨境直接投资活动中由于汇率变动对企业潜在利润、净现金流量和市场价值变动的影响。

[7]海外投资中的非商业风险，主要是指除商业风险之外的其他因素使国际投资出现收益下降、发生亏损等危险，主要包括征收和国有化、战争和内乱以及政策变动等风险。See Peter H.Aranson，“Bruno Leoni in Retrospect”，Harvard Journal of Law and Policy，Vol.11，1988，p.661.

[8]Paul E.Comeaux and N.Stephen Kinsella：“Reducing Political Risk in Developing Countries：Bilateral Investment Treaties，Stabilization Clause，and MIGA ＆OPIC Investment Insurance”，New York Law School Journal of International and Comparative Law，Vol.15，1995，p.48.

[9]W.K.Buck and R.B.Elver：“An Approach to Mineral Policy Formulation”，Natural Resources Forum，1976，p.16.

[10]中国上市公司股份分成流通股（社会公众股）和非流通股（国家股和法人股），目前不能上市的非流通股占中国上市公司股本总额的50%以上。参见周友苏著：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第593页。

[11]李新天：“能源企业的法律属性”，载黄进主编：《中国能源安全问题研究——法律与政策分析》，武汉大学出版社2008年版，第205页。

[12]Wolfgang Peter：Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements：A Study with Particular Reference to Means of Conflict Avoidance Under Natural Resource Investment Agreements.Martinus Nijhoff Publishers 1986，p.6.

[13]此案的具体案情和分析可参见梁咏：“美国国家安全体制下的中国海外投资保障研究——基于中海油收购尤尼科案分析的视角”，《国际商务研究》2009年第1期，第44—51页。

[14]CFIUS成立于1975年，专门负责监控外资（包括直接投资和证券投资）对美国的影响、协调适用于外资的相关政策。

[15]S.1797，109th Cong（2005）.

[16]除前述1988年《埃克森—佛罗里奥修正案》和2007年《外国投资和国家安全法》中各列举的五项审查标准外，2006年《国家安全外国投资改革与加强透明度法》中还列举了“对核心基础设施产生安全影响”、“交易是否为外国政府控制”以及“总统或其授权代表认为应该考虑的其他因素”等三项标准。

[17]2006年阿联酋国营公司迪拜港口世界（Dubai Ports World）对英国航运公司（P＆O）的六个美国港口运营权的收购案也被CFIUS以“国家安全”为由否决。

[18]华为是一家中国民营公司，3Leaf是加利福尼亚州一家小型计算机科技公司，该项收购交易额仅为200万美元。此次收购失败并非华为在美国投资的首度受挫，因被怀疑“与中国军方有联系”，之前华为对美国网络设备制造商3Com、摩托罗拉无线网络部门，以及美国私有宽带互联网软件提供商2Wir的收购悉数失利。

[19]GAO也被译为美国审计总署或美国政府问责办公室。

[20]See Andrew Kitching：BILL C-59：an Act to Amend the Investment Canada Act，网址：http://www.parl.gc.ca/common/bills_ls.asp？Parl＝38＆Ses＝1＆ls＝c59。值得注意的是，其中所举的例子就是中国五矿集团公司对加拿大最大冶金公司诺兰达公司（Noranda）的收购案。该议案由于超过立法程序期限而暂未生效，但2007年底加拿大工业部长曾宣布将再次提出对ICA的国家安全修订议案。http://www.ic.gc.ca/eic/site/cprp-gepmc.nsf/eng/home。

[21]2004年5月，德国政府对其1961年《对外贸易和支付法实施条例》（Regulation Implementation the Foreign Trade and Payments Act）第52条进行修订，对“影响德国重大安全利益”的特定产业的外资股份和资产收购进行审查。网址：http://www.bafa.de/bafa/en/export_control/legislation/export_control_awg_en.pdf。2005年12月30日，法国通过第1739号法令对其外资法做出重大修订，在区分“欧盟投资者”和“非欧盟投资者”的基础上加强了对“战略性产业”（Strategic Business Sectors）的国家安全审查。

[22]UNCTAD：World Investment Report 2008，United Nations，2008，p.14.

[23]Edward M.Graham，David M.Marchick：US National Security and Foreign Direct Investment，Institute for International Economics，2006，p.105.

[24]和记黄埔有限公司是一家建于19世纪初的以香港为业务基地的综合企业，是香港地区最大的机构之一，主要业务涉及港口及相关服务、电讯、地产及酒店、零售及制造、能源与基建等。

[25]中央企业是指由国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）监督管理的企业，截至2010年底，国资委履行出资人职责的企业共计120家。参见《中央企业2010年度总体运行情况》，来源于国资委网站，网址：http://xxgk.sasac.gov.cn/gips/contentSearch？id＝13876921。

[26]Allan Sloan：“Lending a Helping Hand：The Math Behind CNOOC's Rich Offer to Buy Out UNOCAL”，Newsweek，2005-07-18.

[27]2006年《石油修正法案》规定，基准油价是各个石油企业与当地签订合作协议日的国际油价。

[28]Repsol YPF Ecuador，S.A.and others v.Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petrleos del Ecuador（PetroEcuador）（ICSID Case No.ARB/08/10）.2009年6月17日，ICSID仲裁庭对该案做出了关于临时措施的命令。但是，2011年2月9日，仲裁庭已经依据《解决投资争端国际中心仲裁规则》第43条第1款中止仲裁。网址：http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet？requestType＝GenCaseDtlsRH＆actionVal＝ListConcluded。

[29]2003年中石化与Repsol集团合作，获得厄瓜多尔一油田14%的权益。2005年中石油和中石油共同出资14.2亿美元，收购了加拿大Encana集团的安第斯石油公司（AndesPetroleum）。该公司在厄瓜多尔有5个石油区块的资产和开发权，日产石油8万桶，产量居南美第5位，是厄瓜多尔最大的外资企业。

[30]Rudolf Dolzer：“Indirect Expropriation：New Development？”，New York University Environmental Law Journal，Vol.11，2002，pp.64-65.

[31]如联合国大会第1803号决议（《关于天然资源之永久主权宣言》）、第3171号决议（《关于自然资源之永久主权决议》）、第3201号决议（《建立新的国际经济经济秩序宣言》）和第3281号决议（《国家经济权利和义务宪章》）等。

[32]联合国大会第3171号决议。

[33]联合国大会第3201号决议。

[34]2006年财政部《石油特别收益金征收管理办法》中规定，凡在中华人民共和国陆地领域和所辖海域独立开采并销售原油的企业，均需对所销售的原油因价格超过一定水平所获得的超额收入按20%—40%五级超额累进税率征收特别收益金。

[35]Fortier，L.Yves and Drymer，Stephen.L：“Indirect Expropriation in the Law of International Investment：I Know It When I See It，or Caveat Investor”，ICSID Review：Foreign Investment Law Journal，Vol.19，No.2，2004，p.319；Waelde，Thomas and Kolo：“ABBA.Environmental Regulation，Investment Protection and‘Regulatory Taking’in International Law”，International ＆Comparative Law Quarterly，Vol.50，No.4，2001，p.811.

[36]Ian Brownlie：Principles of Public International Law，Oxford University Press，2003，p.509.

[37]林忠：“新企业所得税法对外资的影响及间接征收问题”，载曾华群、李国安主编：《国际经济新秩序与国际经济法新发展》，法律出版社2009年版，第432页。

[38]Adrian F.Rodriguez：“International Arbitration Claims against Domestic Tax Measures Deeded Expropriatory or Unfair and the Inequitable”，Institute for the Integration of Latin America and the Caribbean IDB，2006，p.11.

[39]UNCTAD：Recent Developments in International Investment Agreements（2007-June 2008），United Nations，2008，p.5.

[40]1994年中国—厄瓜多尔BIT第4条规定“缔约任何一方不应对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），除非符合下列条件：（一）为了公共利益；（二）依照国内法律程序；（三）非歧视性的；（四）给予公平的补偿。本条（四）所述的补偿，应等于宣布征收时被征收的投资财产的价值，应是可以兑换和自由转移的。补偿的支付不应无故迟延。”

[41]1969年《维也纳条约法公约》第31条（解释之通则）规定“一、条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。二、就解释条约而言，上下文除指连同弁言及附件在内之约文外，并应包括：（a）全体当事国间因缔结条约所订与条约有关之任何协定；（b）一个以上当事国因缔结条约所订并经其他当事国接受为条约有关文书之任何文书。三、应与上下文一并考虑者尚有：（a）当事国嗣后所订关于条约之解释或其规定之适用之任何协定；（b）嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例；（c）适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。”

[42]以往，厄瓜多尔被视为南美洲中相对稳定的国家，但过去十多年间，它遭遇了一系列严重的政治和经济危机，石油对厄瓜多尔的经济非常关键，占其出口总额的50%以上，征收99%石油特别收益金也是厄瓜多尔政府力图提高国家对能源控制的表现。

[43]商务部并未言明“合同金额”的确切含义。但是，大型工程的开展通常需要融资，绝非仅包括项目公司的注册资本，银行和金融公司对项目公司提供的间接融资数量可能是直接融资量的数倍。

[44]中国铁建（601186）、葛洲坝（600068）、中国中冶（601618）、中国建筑（601668）等四家上市公司未完成的项目合同金额分别为35.51亿美元、46.09亿元、51.31亿元和近80亿元。参见新浪网，网址：http://news.sina.com.cn/o/2011-03-24/065122171379.shtml，最后访问于2011年5月7日。

[45]来源于网易新闻，网址：http://news.163.com/11/1125/11/7JMVOEQA00014JB5.html。

[46]这里所称的“预付费保函”，是中方承包商通过银行向利比亚业主开具的按规定偿还业主预付款的担保书。如果中方承包商未能履行合同，银行将把预付款退还给业主，并向承包商索赔预付款的本金和利息。截至2011年3月底，利比亚撒哈拉银行已经向葛洲坝集团、中国水利水电建设集团公司、北京宏福建工集团有限公司等公司针对预付款保函进行索赔。利比亚撒哈拉银行提出了两种解决方案：一种是赔偿预付款本金和利息，另一种是将预付款保函期限延至2012年12月31日。这两种方案对中国企业均不利，选择赔偿将进一步加大损失；选择保函延期则将进一步增加风险和保函成本。但是，如果中国企业单方面中止保函，将可能对相关企业海外投资信用记录产生重大不利影响。

[47]S.Linn Williams，“Political and Other Risk Insurance：OPIC，MIGA，EXIMBANK and Other Providers”，Pace International Law Review，Vol.3，1993，p.64.

[48]据外媒报道，2011年12月28日，中石油与阿富汗签署协议，合作开发石油。按照协议要求，中石油将向阿富汗政府支付15%的开采税、20%的企业所得税以及高达70%的项目利润。中石油将和阿富汗Watan集团成立合资公司，开采阿姆河盆地的三个油田，估计石油储量为8 700万桶。这是数十年来阿富汗政府签署的首个国际石油开发协议。http://www.sinocast.com/readbeatarticle.do？id＝69339。阿富汗尚处于战乱状态，以美国为首的北约部队还在与阿富汗塔利班交战，而且随着美英军队的逐渐撤离，阿富汗的局势很可能进一步恶化。

[49]Malcolm D.Rowat，“Multilateral Approaches to Improving the Investment Climate of Developing Countries：The Cases of ICSID and MIGA”，Harvard International Law Journal，Vol.33，No.1，1992，p.104.

[50]Op.cit，S.Linn Williams，1993，p.62.

[51]Op.cit.Paul E.Comeaux and N.Stephen Kinsella，p.4.

[52]李玲：“中国双边投资保护协定缔约实践和面临的挑战”，《国际经济法学刊》第17卷第4期，北京大学出版社2011年版，第120页。

[53]根据该法案，自2012年7月1日起，资源企业开采的不可再生资源所获利润的40%，将作为税收予以上缴，如果再计入企业税、提炼成本及资本投资回收等，资源类企业的法定税率总计将高达约57%。

[54]中国信保依风险由低到高，将东道国非商业风险划分为A1、A2、B1、B2、C1、C2、D1、D2和E等9个等级。

[55]《2010年度中国对外直接投资统计公报》，第2页。

[56]《2010年度中国对外直接投资统计公报》，第15页。

[57]James Donnelly-Saalfield，“Irreparable Harms：How the Devastating Effects of Oil Extraction in Nigeria Have Not Been Remedied by Nigerian Courts，the African Commission，or U.S.Courts”，Hastings West-Northwest Journal of Environmental Law ＆Policy，Vol，15，2009，p.371.Also see United Nations：Asian Foreign Direct Investment in Africa：Towards a New Era of Cooperation among Developing Countries，United Nations，2007，pp.49-57.

[58]截至2010年末，在中国对外直接投资存量中，国有企业占66.2%，参见《2010年度中国对外直接投资统计公报》，第18页。

[59]刘晓忠：“增设海外投资监管部恐难‘消弭’外部风险”，《21世纪经济报道》2011年3月30日。

[60]《2010年度中国对外直接投资统计公报》，第35页。

[61]刘晓忠：“境外投资结构映射经济转型之困”，《21世纪经济报道》2010年9月7日。

[62]UNCTAD：China：An Emerging FDI Outward Investor，United Nations，2003，p.7.

[63]张庆麟、马迅：“能源投资的法律形式及其国际规范与合作”，载黄进主编：《中国能源安全问题研究——法律与政策分析》，武汉大学出版社2008年版，第190页。