投资拉美国家的政治和法律风险评析

投资拉美国家的政治和法律风险评析

黄人杰

摘　要:在中国与拉美国家经贸关系迅速发展的同时，投资风险的控制和管理需要引起足够的重视。在拉美地区投资中的政治、法律风险具有覆盖面广、影响力强、复杂多变和最具威胁性等特点，应当高度关注和认真研究，并采取切实有效的措施对政治、法律风险进行防范和控制。在这方面，需要通过双边或多边投资保护协定的方式，借助相关国际机构的支持，建立有效的“走出去”的安全保障体系和国家风险评估机制

关键词:拉美国家　投资风险　国际公约

近年来中国和拉美国家的经贸合作发展迅速，中国企业在拉美国家的油气、矿业、基础设施以及农业等领域的投资与合作都取得了重大突破和进展。然而，拉美市场是一个较新的市场，对于投资拉美国家的政治、法律风险还需要一个了解和总结的过程。

一、中拉经贸合作回顾

在经济全球化时代，中国与拉丁美洲和加勒比地区的经贸关系（简称中拉经贸关系）一直备受瞩目。特别是新世纪以来，对于中国而言，两个具有里程碑意义的事件成功推动了中拉经贸关系的飞速发展。一是在经历15年漫长而艰难的谈判后，中国终于在2001年12月11日加入了世界贸易组织，为开启新时代的中拉经贸关系奠定了坚实的基础。二是在2008年11月5日，中国政府首次发表《中国对拉丁美洲和加勒比政策文件》。该文件不仅明确了对拉美国家的政策目标，而且提出了新时期中拉各领域合作的指导原则，即“中国政府从战略高度看待对拉关系，致力于同拉丁美洲和加勒比国家建立和发展平等互利、共同发展的全面合作伙伴关系”。

（一）贸易是主体并呈跨越式发展趋势

中国入世这十年，中拉贸易总量实现跨越式增长，进出口总体维持平衡，贸易结构不断优化。从贸易总额看，从2001年的149亿美元飙升至2011年的2 415亿美元，增长15.2倍。⁽¹⁾整体发展趋势表明:第一，始于2008年的国际金融危机只是暂缓了增长的步伐（2009年贸易总额为1 219亿美元，同比下降15%），美元改变中拉贸易增长的长期趋势；第二，贸易发展呈现加速增长态势，从2000年突破100亿美元到2007年突破1 000亿美元用时7年，而此后突破2 000亿美元关口仅用4年，中拉经贸合作平台提升的时间大为缩短。

从双边贸易的比重看，占中、拉各自对外贸易的比重都逐年上升，而金融危机客观上更加凸显中国在拉美对外贸易，甚至是世界贸易中的地位。中拉贸易占中国对外贸易总额的比重从2001年的2.93%上升到2011年6.63%。⁽²⁾而从拉美方面看，以美国、欧盟和日本为主的发达经济体与拉美国家的贸易总额占拉美外贸总额的比重逐年下降，而以中国为代表的亚洲新兴国家所占比重逐年上升。

从贸易结构看，双方商品结构互补性强，主要以产业间贸易为主。中国向拉美国家出口的商品集中在工业制品中的“按原料分类的制成品”和“机械及运输设备”，而从拉美国家进口的商品集中在初级产品中的“非食用原料（燃料除外）”和“矿物燃料、润滑油及有关原料”。根据拉美经委会报告，除墨西哥、哥斯达黎加和萨尔瓦多向中国出口大量的高技术制成品外，大部分拉美国家向中国出口的初级产品集中度非常高。例如，2007年至2009年，巴西、阿根廷、委内瑞拉、哥伦比亚、智利和秘鲁的前五位出口商品占其对华总出口的比重分别达到82.2%、92%、98.2%、97.6%、92.3%和80.8%。从这一角度讲，中国经济搞增长对初级产品的旺盛需求正是国际金融危机期间南美国家经济复苏早于墨西哥和中美洲国家的重要因素之一。同时，拉美国家也认识到中国已经成为其亚洲邻国向发达国家间接出口的平台（它们是中国制造业所需的资本品和中间投入品的供应商）。因此，拉美国家积极参与亚洲供应链和价值链成为中拉贸易结构不断优化的强大动力。

（二）投资是双边经贸关系的新支点

在投资方面，尽管中国对拉美国家的直接投资仍有超过90%流向开曼群岛和英属维尔京群岛，但自2008年以来，特别是随着中国在拉美国家能源和矿产领域投资步伐的加快，区域内分布状况有所改善。根据中国商务部《2010年度中国对外直接投资统计公报》数据计算，2008年至2010年中国对拉美国家（开曼群岛和英属维尔京群岛除外）的投资流量所占比重从1.3%升至8.8%，投资存量从4.5%升至7.7%。2010年是中国对拉美投资快速增长的一年，从流量看，达到105.4亿美元，同比增长43.8%，占总流量的15.3%；从存量看，达到438.8亿美元，占总存量的13.8%。

事实上，拉美国家已是仅次于亚洲的中国对外直接投资存量最为集中的第二大地区。根据拉美经委会的统计，2010年，中国继美国（17%）和荷兰（13%）之后，已经成为拉美地区第三大投资来源国（9%）。从行业分布看，尽管仍有90%的投资集中在油气、矿业等自然资源开采领域，但随着华为和中兴通讯进入电信行业，比亚迪汽车、奇瑞汽车和江淮汽车进入汽车行业，中国在拉美国家的投资多元化战略逐渐形成。将来制造业、基础设施建筑和服务业也会逐步进入。未来中拉经贸关系的发展可获得贸易结构优化和投资多元化的“双引擎”驱动。

（三）金融合作成为中拉经贸关系发展的催化剂

随着中拉贸易和投资的快速增长，对金融合作深入发展的需求也“水到渠成”，而国际金融危机在客观上也促使中拉之间加快金融合作。例如，中国正式成为美洲开发银行第48个成员；中国和阿根廷签署了双边货币互换协议；中国与巴西、委内瑞拉和厄瓜多尔签署了“贷款换石油”协议；中国与委内瑞拉增资联合投资基金；以及智利央行正在研究将人民币纳入其外汇储备投资组合等。从这些举措中不难看出，第一，无论是中国参与区域多边贷款机构增资，还是双方积极推动货币、能源领域合作，都反映出金融合作已是中拉经贸关系迅速发展的客观需求；第二，国际金融危机和世界经济衰退产生的贸易融资缺口为中拉金融合作提供了契机。中拉金融合作一方面可以使中国凭借庞大的经济规模、充裕的外汇储备、较高的进入盈利能力和在国际金融领域日益增多的话语权，帮助拉美国家积极应对贸易融资萎缩、金融机构流动性短缺、基础设施建设资金不足等困难；另一方面，不断创新的金融合作模式不仅有利于中国外汇储备管理多元化，而且有助于中国克服资源“瓶颈”，保持经济可持续增长。

二、投资拉美国家的政治和社会责任风险

投资东道国有关外国投资的政策立法是对国际投资者影响最为广泛、最为重要的因素，而这些政策法规的变动和调整也是导致国际直接投资风险最为频繁、最为深刻的根源。21世纪以来，拉美国家政治道路选择的结果是左派重新崛起，左派政党和代表人物纷纷在大选中获胜或取得重大进展，成为本国主要政治力量，包括巴西、阿根廷、委内瑞拉在内的左派执政国家有15个，人口和面积接近拉美总人口的70%～80%，左派执政下的拉美国家敌视外国投资者对本国经济的“盘剥”，强调保护本国和本国国民利益。

拉美左翼化倾向首先给外国投资者带来的是政治风险，其形式包括征收（国有化）、政府违约、法律变化等。例如，委内瑞拉查韦斯上台后陆续对外国投资者在委内瑞拉投资的油气、电信、电力、水泥、钢铁企业进行了国有化；厄瓜多尔科雷亚上台后颁布了反暴力税法，对油气、矿产行业征收99%的反暴力税，并颁布了新矿业法，将油气、矿业行业原来执行的产品分成合同和特许权合同变更为服务合同；2010年8月巴西司法部长重新解读法律，限制外国人购买巴西土地，致使至少150亿美元的农林项目被暂停，等等。而在2011年6月5日举行的秘鲁大选中，左翼前政变领导人奥利安塔·乌马拉赢得了51.5%的选票，可望当选秘鲁总统。乌马拉曾暗示，秘鲁可能对矿业公司开证税率至多为40%的暴利税，并提高矿业公司所适用的税率（目前为30%）。

根据美国AON2011年的政治风险地图，从政治风险评级看，仅有智利和法属圭亚那为低政治风险；巴西、哥伦比亚、墨西哥、巴拿马、哥斯达黎加为中低政治风险；秘鲁巴拉圭、乌拉圭为中等政治风险；苏里南、圭亚那、牙买加、危地马拉、萨尔瓦多、洪都拉斯、尼加拉瓜、古巴为高政治风险；委内瑞拉和海地为非常高的政治风险。从政治风险类别看，法律变化和罢工、民乱、恐怖主义风险，在拉美大部分国家中存在可能性；汇兑限制和主权不支付风险可能存在于阿根廷、玻利维亚、厄瓜多尔、委内瑞拉、古巴、危地马拉、萨尔瓦多、洪都拉斯、尼加拉瓜等国家；政治干预风险可能存在于阿根廷、巴拉圭、玻利维亚、厄瓜多尔、苏里南、委内瑞拉、古巴、尼加拉瓜等国家；而最具破坏性的战争风险则可能存在于委内瑞拉和哥伦比亚两个国家。

拉美左翼化倾向还使得外国投资者不得不面对由此而来的社会责任风险。例如，如果项目所在地的原住民或社区居民要求从项目中获利，企业将不得不向原住民或社区居民提供足够的就业机会，提供更好的教育、医疗服务，改善当地公路、电信、电力等基础设施；企业不得不遵守更为严格的环境保护盒劳动保护标准，等等。因此，企业在投资前应为社会责任留出足够的成本。但相对于政治风险，社会责任风险主要会给项目带来额外的成本，很少会像政治风险一样从根本上影响项目的实施。

三、投资拉美国家的法律风险

与政策变动相比，东道国涉外法律法规的调整可能会给海外投资者造成更大的风险，因为法律法规具有很高的权威性和强制执行性，其造成的风险不是企业之间的合同或契约条款所能改变或免除的。投资拉美国家的法律风险包括腐败、政府许可及争议解决等问题。

（一）腐败

根据德国透明国际最新发布的全球各国清廉指数，拉美国家基本上属于腐败较为严重的国家。透明国际评估的清廉指数区间为3～3.9分的有巴西、墨西哥、秘鲁、玻利维亚、苏里南等国家；腐败程度高于这一区间的有厄瓜多尔、阿根廷、乌拉圭、古巴等国家；最腐败的国家为委内瑞拉。

值得注意的是，发生在拉美国家的腐败行为可能会受到美国《海外反腐败法》的制裁，因为该法适用于在美国注册或者定期向美国证券交易委员会提交报告的法人及其海外子公司、分公司、代理人，以及在美国领土内实施腐败行为的外国自然人或法人。这一适用范围就可能涉及那些在美国注册或上市，到拉美国家投资的中国公司。如果被美国《海外反腐败法》认定为腐败行为，可能面临以下处罚:

1.刑事责任

对于被认定犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高200万美元的罚金；自然人则会被处以最高10万美元的罚金和5年以下监禁。而且，根据选择性罚款罚的规定，罚金的数额可能会是行贿所图谋利益的两倍。

2.民事责任

美国司法部长或美国证券交易委员会可以对行贿者提起民事诉讼，要求最高1万美元的罚款。同时，在美国证券交易委员会提起的诉讼中，法院还可以判决追加罚款。追加罚款的最高限额为:（1）违法所得总额；（2）违法情况严重时，限额为:对自然人，5 000～10万美元，对其他人，5万～50万美元。

（二）政府许可

任何投资行为都避不开来自相关政府的许可，其中，投资东道国政府的许可是重要的一环。

在拉美国家，获得政府许可一般需要耗费较长时间。世界银行最新统计数据显示，在拉美地区设立一家可从事国际贸易的外国投资有限公司，平均需要经过14道程序和经历74天，高于全球平均指数（需要经过10道程序和经历74天）。中国投资涉及的主要拉美国家的数据为:阿根廷需要经过18道程序和经历50天；玻利维亚需要经过18道程序和54天；巴西需要经过17道程序和经历166天；智利需要经过11道程序和经历29天；厄瓜多尔需要经过16道程序和经历68天；墨西哥需要经过11道程序和经历31天；秘鲁需要经过11道程序和经历43天；苏里南需要经过14道程序和经历半年至两年的时间；委内瑞拉需要经过19道程序和经历179天。可见，其中苏里南、巴西和委内瑞拉的情况是非常不理想的。

鉴于拉美国家政府许可的实际情况，投资者需要对投资的时间表，甚至整个交易架构进行调整，以规避政府许可可能带来的风险。例如，在收购巴西某公司股权的过程中，收购双方原定在交割时由中国公司向目标公司股东支付收购款，而后办理目标公司的股权变更。但由于考虑到巴西办理目标公司股权变更的时间较长，可能存在变数，中国公司将由此承担较大风险，并考虑到其他因素，此案的法律顾问建议在收购协议签订后交割完成前，由目标公司股东对目标公司进行重组，以实现在交割后快速将目标公司控制权转移至中国企业的目的。

（三）争议解决

在拉美国家进行投资可能存在的争议风险不可小视。根据位于华盛顿的解决投资争端国际中心提供的数据显示，在该中心近年来持续审理的涉及拉美国家的国际仲裁案件中，以别国投资者为原告、以拉美国家为被告的案件数量为:阿根廷49起、委内瑞拉22起、厄瓜多尔14起、秘鲁8起、玻利维亚4起、智利3起、巴拿马1起、乌拉圭1起，而中国仅在2011年5月24日才被提起了一起仲裁。由此可见，在拉美国家进行投资可能面临的投资争议的风险是相当高的。

具有最终法律约束力的争议解决机制目前只有诉讼和仲裁。就这两者方式而言，最根本的区别在于，在一国法院进行的诉讼而获得的判决，虽然理论上可以向其他国家法院申请承认和强制执行，但在实践中还尚未发现得到其他国家法院承认和强制执行的实际案例；而仲裁，则因为有1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（“1958年纽约公约”）的存在，由该公约缔约国的仲裁机构作出的仲裁裁决，可以在公约缔约国的法院申请承认和强制执行。目前，纽约公约有145个缔约国，中国亦是该公约的缔约国。阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、古巴、厄瓜多尔、墨西哥、秘鲁、委内瑞拉等中国企业主要投资的国家都是该公约的缔约国。但是，由于拉美国家左翼化严重，其认为国际仲裁时西方发达国家“盘剥”拉美国家的手段和工具，因此在与投资者签订的协议中，一般主张将争议提交其国内法院审理，实在要求提交国际仲裁的，也应在拉美地区的仲裁机构进行仲裁。

另外，如果投资东道国是1965年《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（“1965年华盛顿公约”）的缔约国，解决投资者与投资东道国之间的投资争议，也可以依照该公约的约定，将与投资东道国的投资争议提交位于华盛顿的解决投资争端国际中心仲裁。目前，华盛顿公约有157个缔约国，其中147个缔约国已经正式通过并承认1965年华盛顿公约。中国是该公约的缔约国。阿根廷、哥伦比亚、智利、秘鲁、委内瑞拉等中国企业主要投资的国家是该公约的缔约国。但是巴西、古巴、墨西哥、苏里南还不是1965年华盛顿公约的缔约国。玻利维亚和厄瓜多尔分别于2007年和2010年退出该公约。因此，在巴西等国家，如果投资者与投资东道国就投资发生争议，则无法将争议提交位于华盛顿的解决投资争端国际中心仲裁。

四、规避风险的路径选择

（一）双边投资保护协定

双边投资保护协定是缓解政治风险的基础。当前，中国已经与拉美的阿根廷、智利、秘鲁、厄瓜多尔、古巴等国家签订了双边投资保护协定，但尚未与中国企业主要投资目的国巴西、委内瑞拉、哥伦比亚、墨西哥等签订双边投资保护协定。

一般情况下，中国与相关国家签署的双边投资保护协定主要内容包括:受保护的投资财产种类；中国投资者的范围；对外国投资者的投资及与投资有关的业务活动给予公平合理的待遇；对外国投资财产的征收、国有化措施及其补偿；对外国投资者财产在投资东道国遭受战争、民乱等损失给予的合理补偿；投资及其收益的回收；保险赔偿后的代位权；投资争议解决等。

值得注意的是，即使在已签订的双边投资保护协定中，特定投资是否受双边投资保护协定的保护仍存在以下争议:

1.关于投资的定义

按照一般性的约定，投资是指缔约一方投资者依照投资所在缔约国另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的各种财产，特别是，但不限于:

（1）动产、不动产及其他财产权利，如抵押权和质权；

（2）公司的股份、股票和其他形式的参股；

（3）金钱请求权和其他具有经济价值的行为请求权，包括与某项具体投资直接有关的贷款；

（4）知识产权，包括著作权、专利、工业设计、商标、商名、工艺流程、专有技术和商誉；

（5）法律赋予的特许权，包括勘探或开发自然资源的特许权。

依据该定义，在投资东道国设立公司、获得矿业特许权、获得基础设施开发特许权等，应属于投资协定保护范围，但纯粹的国际工程承包很可能不属于投资保护范畴（除非通过业务架构设计奖国际工程承包转变为一项投资）。

2.关于投资者的定义

对于投资者，一般约定为:

（1）具有中华人民共和国国籍的自然人；

（2）依照中华人民共和国法律设立，其住所在中华人民共和国领土内的经济组织。

根据该定义，大部分“三明治”投资架构（即通过在第三国设立的特殊目的公司实施投资的模式）都不在中国与投资东道国签署的双边投资保护协定的保护范畴内，但在香港设立的特殊目的公司除外，因为香港属于中国领土。

3.关于伞式条款

伞式条款是在双边投资保护协定中约定是否有东道国对其履行与投资者签订的合同的概括式承诺，若不履行承诺，应承担何种责任的条款。由于中国企业投资于拉美国家的项目集中于油气、矿业、基础设施等领域，其合同基本上都是与东道国国家或国家政府部门或代表国家的国有企业签署，虽然在双边签署的合同中具体规定了东道国的义务，但合同的法律层级毕竟较低。如果通过双边投资保护协议这样的国际法对东道国在合同中的履约义务进行确认，无疑对于投资东道国履行合同义务有了更强的制约。这是因为如果仅在合同中规定东道国就其在合同中的义务放弃国家豁免，可能会因与东道国的政治主张和国家政策相悖而无法执行，因为拉美国家基本上是主张国家主权绝对豁免的。而如果在双边投资保护协定中写入伞式条款，投资东道国就负有严格履行合同的国际义务，使其国家主权豁免放弃条款因与东道国的政治主张和国家政策相悖的抗辩，可能会因其负有的国际义务而得不到支持。

（二）多边投资保护协定

在多边投资保护协定方面，《汉城公约》（即《建立多边投资担保机构公约》）和《华盛顿公约》（即《解决国家与他国国民间投资争议公约》）是该领域最重要和最有影响的两个条约。中国是这两个国际公约的会员国。

依照《汉城公约》设立的多边投资担保机构（简称MIGA）的宗旨是，为会员国之间的海外私人投资提供担保，对发展中国家境内的私人投资的政治风险承保。这就使得东道国与外国投资者两个不平等的主体之间的争端转化为同为国际法主体的国家和国际组织之间的争端，改善了投资者的不利地位。同时，由于东道国考虑到其他成员国的国际责备和集体压力，一般不敢贸然采取征收、国有化等行为，从而在某种程度上防止了政治风险的发生。

依照《华盛顿公约》设立的“解决投资争议国际中心”（简称ICSID）的宗旨是，为解决各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解和仲裁的便利，增进相互信任的气氛，从而促进私人投资的跨国流动，尤其要排除投资者本国政府的介入，从而使投资争议的解决非政治化。ICSID受理和判断的国际投资争端，为外国投资者在东道国可能遇到的政治风险提供了法律上的保障。

近年来，由于国际金融危机对实体经济的深远影响，许多国家的政治和经济动荡加剧，国际市场竞争日趋激烈，投资环境中的不稳定性、不确定性因素增多，导致海外直接投资的风险显著加大。在世界投资自由化的背景下，中国需要利用上述双边协定和国际公约来保护和促进海外投资事业的发展。

参考文献

［1］江时学.拉美现代化研究中的若干问题.拉丁美洲研究，2011（4）.

［2］聂名华.中国企业对外直接投资的政治风险及规避策略.国际贸易，2011（7）.

［3］吴国平.2010年拉美和加勒比形势的思考与展望.拉丁美洲研究，2011（1）.

［4］杨建民.拉美国家的法治与现代化.拉丁美洲研究，2011（5）.

【注释】

(1)数据来源:CEIC数据库。

(2)同上。