海外投资法律风险的防范

由于我国具规模的海外投资起步较晚，因此，在很长的时间内，我国学界和实务界对海外投资法律风险研究未能给予足够的重视。虽然刘丁教授、姚梅镇教授和陈安教授等从20世纪80年代初即开始推动我国国际投资法的研究，但与我国以引进外资为主的情况相适应，我国当时对国际投资法的研究侧重“三资企业”法的研究，对于境外投资的法律问题关注不够。关于投资的法律风险的研究也基本上局限于海外投资保险机制的研究和国际投资担保机构的研究等领域。迄今为止，很少以“投资法律风险”为标题的专门著述。^注407

随着我国海外投资的迅速增长，海外投资法律风险也在增多；而且，由于下列因素的存在，使得我国海外投资法律风险防范问题更加突出。

首先，我国的法律制度与其他国家的法律制度存在较大的差别。我国的法制建设起步较晚，虽然我国已初步建成社会主义法律体系，但无论在法律内容还是法律形式上，我国法律与其他国家的法律相比都有很大差别。从法律的形式上看，世界上存在英美法系和大陆法系两大法律体系，我国虽然较多地带有大陆法系的立法特点，但总体上看，我国法律与英美法系和大陆法系国家的立法都存在着差别，这种差别会影响我国海外投资企业对东道国法律的理解。从法律的内容上看，由于我国是一个发展中国家，我国的许多立法还只能处于一个较低的标准，包括在环境保护、劳工保护及产品标准等方面，这也需要我国企业在从事海外投资时要加以注意的。

其次，我国的法律专业人员无论在数量上还是在专业素质上都存在明显不足。我国实行改革开放政策以来虽已培养了数十万名的法律专业的高校毕业生，并且有一定数量的毕业生在西方发达国家受过系统的法学训练，但与我国的经济规模相比，我国专业法律人才的队伍依旧偏小；与发达国家的法律人才相比，我国专业法律人才的专业素质仍旧偏弱，还无法为我们的海外投资企业提供高水平的法律服务，包括评估海外投资的法律风险并预设防范措施。在许多情况下，我们还必须聘用外国律师。虽然外国律师精通相关国家的法律和国际法并熟悉相关的法律实践，但由于他们不了解我国法律和我国企业的特殊情况，因此，聘请外国律师也并非最佳选择。

最后，“中国威胁论”的蔓延为我国企业的海外投资增添了额外的法律风险。随着我国经济的发展，国际社会上再次出现了“中国威胁论”的声音。除了一些误解和担心，更多的是一些人的别有用心。他们担心中国的发展会危及他们的既得利益，因此希望借“中国威胁论”来对中国的发展加以堵截。当我国与非洲国家的经济合作进入了一个新的阶段之后，“新殖民主义”的噪音也开始围攻中国。无论是“中国威胁论”也好，还是“新殖民主义论”也罢，都不能蒙蔽世界上有理性的人，但却会在某些时期和某些国家唤起某些对中国不友好的情绪，从而为我国的海外投资平添几分额外的法律风险。以前就曾出现过东道国的在野党以“反对中国投资”为口号争取选票并最终成为执政党的例子。中海油前几年准备收购美国优尼科石油公司时，也是在美国部分国会议员的反对声中，在可能启动旷日持久的“国家安全审查”的情况下，而不得不中途放弃的。

那么，什么是法律风险防范呢？法律风险防范是指对法律风险进行评估分析并采取应对措施以避免风险事故出现或减少风险事故所带来的损失。《中央企业境外投资监督管理暂行办法》第14条规定：“中央企业应当加强境外投资风险管理，收集投资所在国(地区)风险信息，做好对风险的定性与定量评估分析，制定相应的防范和规避方案，加强风险预警，制定突发事件的应急预案和风险发生后的退出机制，做好风险处置。” 2009年5月12日，国务院国有资产监督管理委员会向各中央企业下发了《关于进一步加强当前形势下企业法律风险防范有关问题的通知》(以下简称《通知》)。《通知》指出，国际金融危机对我国企业的严重冲击，往往表现为引发法律风险。《通知》要求各中央企业认真组织开展新形势下企业法律风险源点的排查和评估，建立健全法律风险的预警机制，加快完善以事前防范、事中控制为主、事后补救为辅的法律风险控制管理体系，为企业在危机中加快结构调整、实施“走出去”战略、进一步提高国际竞争力提供坚实的法律保障。《通知》要求健全完善企业总法律顾问作为高管人员参与企业重要决策的法律审核把关机制，保证总法律顾问参加企业重要经营决策会议，加快推进企业总部法律事务机构作为独立的职能部门，重视发挥法律事务机构在建立健全法律风险防范机制中的综合协调作用。《通知》还要求切实加强合同管理，有效防范违约风险。要加大对资产重组、投资并购、股权转让、对外担保等重大非日常性合同的法律审核力度。《通知》特别强调境外业务的法律监控，要求各中央企业大力加强对境外业务的法律监控，利用好国内外法律资源，系统研究国外投资、贸易、劳工、税收和环境保护等方面的基本法律制度。可见，法律风险的防范主要包括三方面的工作：一是对法律风险进行评估分析，二是制定相应的法律风险防范和规避方案，三是制定法律风险事件出现时的应急预案和退出机制。

2005年中国海洋石油有限公司在收购美国优尼科公司过程中，考虑到巨大法律风险而终止收购，是中国企业海外投资防范法律风险的一次重要实践。2004年年末，中海油开始就收购事宜与优尼科公司进行接触，并于2005年6月23日向优尼科作出正式报价。在此前后，美国国会的一些议员就以“可能影响美国国家安全”为由，加紧活动，阻挠中海油对优尼科的并购。在中海油报价后的第一天，美国国会能源商业委员会主席Joe Barton等人即致信美国时任总统布什，称中海油对优尼科的收购对美国能源和安全构成“明显威胁”，要求政府确保美国能源资产不出售给中国。当日，共有41名国会议员向布什总统递交了公开信，要求政府对中海油的并购计划严格审查。6月27日，52位众议员联名致信美国总统和财政部长，要求以财政部为办公机构的外国投资审查委员会(CFIUS)依据《埃克松—弗洛里奥修正案》(EXON-FLORIA)严格审查中国政府在这一收购案中扮演的角色。在这种形势之下，当初主动向中海油示好的优尼科公司，开始犹疑起来。优尼科表示，中海油的报价虽然比另一家并购者雪佛龙要高，但却存在很大的不确定性，其最大的不确定性来自美国的《埃克松—弗洛里奥修正案》。该修正案以是否危害国家安全为标准衡量外国投资，若答案是肯定性的，则监管机构有权中止一切投资活动。7月19日，在中海油坚持不涨价的情况下，雪佛龙追加报价。在雪佛龙加价后，中海油的价格优势已经基本丧失——中海油报的每股67美元同雪佛龙的63.1美元之间，虽有3.9美元的差价，但这一差价背后是《埃克松—弗洛里奥修正案》的适用所可能带来的风险以及相应的时间成本。此时的华盛顿，排华情绪已达到了高潮。7月30日，美国参众两院通过了能源法案新增条款，要求政府在120天内对中国的能源状况进行研究，研究报告出台21天后，才能够审批中海油对优尼科的收购。这意味着美国政府依据《埃克松—弗洛里奥修正案》否定中海油对优尼科收购的可能性进一步增大。于是，在8月2日，中海油果断地宣布撤回对优尼科的收购要约。中海油对优尼科的收购虽然未能实现，但在预见到巨大的法律风险之后退出收购程序仍旧是一种上佳的选择。

相比之下，中国海外工程有限责任公司(中国海外)在波兰的项目失败则是法律风险防范不足的一个失败的案例。2009年9月，波兰A2高速公路项目公开招标，以中国海外为主的联合体最终获得A、C两个标段的合同，成为中国公司在欧盟国家获得的首个大型基建项目。根据中国海外所提供的信息，在合同履行过程中，由于业主大幅提高设计标准、波兰各种建筑材料价格大幅上扬、设计方案未得到优化、大量设计文件和施工规范被工程师拖延审批、大量工程索赔被无理拒绝、工程计量和工程款拨付不予配合等原因，导致联合体与业主之间产生分歧。联合体曾通过多种方式积极与业主进行沟通，但由于双方分歧严重，为了保护联合体的利益，避免继续履行合同可能带来的更大损失，联合体于2011年6月2日向业主发出了终止A2项目合同的通知。业主随后亦于2011年6月13日向联合体发出了终止合同通知。据了解，在当初投标时，中海外的竞标报价还不到预算的一半，很多参与竞标的欧洲公司都觉得不可思议。但据熟悉内情的人士透露，中国海外2009年9月竞标时，波兰经济一片萧条，波兰货币兹罗提对世界主要货币大幅贬值，各种基建原材料的价格处于近十年的低谷。然而，出乎意料的是，波兰经济很快复苏，各种基建原材料价格大幅上涨，基建工程成本直线上升。随后，中国海外公司开始拖欠分包商的工程款项，波兰的分包商开始拒绝向中海外输送各种基建材料，并造成工程停工。^注408如果说波兰经济的快速复苏出乎中国海外的所料还有情可原的话，那么，中国海外对当地的某些法律的忽视则是应该深刻反思的。据报道，“中国海外的管理层似乎忽略了这项工程的某些关键要求，包括公路下面三英尺高的通道，这是为了让青蛙及其他小动物安全穿过公路。这些通道在欧洲是标准配置，但在2010年的一次实地考察期间，中国海外高管在得知这些法律规定时似乎很惊讶。青蛙通道，并非中国海外在考虑这项工程时忽略的唯一细节”。正是因为不了解当地的这样一些法律规定，所以“成本最开始就算错了”。^注409中国海外由于不了解东道国关于“青蛙通道”方面的法律规定显然会大大提高工程成本。中国海外未能处理好与业主及分包商的合同关系，至少也可部分地归因于法律风险防范工作不够扎实。