海外投资法律风险的量化

为了有针对性地进行法律风险的防范，需要对特定的法律风险加以量化。^注410如果不知道某种法律风险可能带来多大的损失，就无法判断采取什么样的应对措施是适宜的。

那么，什么是风险量化呢？有学者指出：“风险量化是衡量风险发生概率和风险对项目影响程度的过程。”^注411本文认为，风险量化主要包括两方面的内容，即风险概率的量化和风险损失的量化。前者是指风险出现的可能性的大小(风险可能性等级)的估测，后者是指风险出现后可带来的损失的大小(风险严重性等级)的估测。

风险可能性等级可用下图表示：

风险严重性等级可用下图表示：

风险概率量化和风险损失量化是两个不同的范畴。风险概率量化是指某种法律风险发生的可能性的大小的估测，高概率的风险并不一定带来高额的损失；风险损失量化是指某种法律风险所带来的损失程度的估测，高额损失并不一定是高概率的风险的结果。以中海油并购优尼科为例，在《埃克松—弗洛里奥修正案》的威慑下，优尼科与中海油成交的可能性很小，其结果对中海油来说就是无法完成并购交易，所有前期费用损失将自行承担。假设收购优尼科的不是中海油，而是一家西方国家的公司，《埃克松—弗洛里奥修正案》从理论上依然适用，如果收购不能得到美国政府的批准，该西方公司也将承担如同中海油一样的损失，但我们有理由相信，美国政府通过适用《埃克松—弗洛里奥修正案》而阻止一家西方公司对优尼科的收购的可能性很低。也就是说，中海油与一家西方公司收购优尼科失败的损失后果相同，但失败的可能性却大不相同。

虽然法律风险的可能性和法律风险损失均可量化，但两种量化有重大区别。法律风险可行性(概率)的量化只能是笼统的、粗略的，而法律风险损失的量化则可以是具体的、精确的。

本文在前面已经将法律风险划分为“合规风险”(境外投资企业违反相关法律遭致法律诉讼或监管机构的处罚的风险)和“合约风险”(即承担不利的合同后果的风险)，因此，法律风险损失的量化也可以分为“合规风险损失的量化”和“合约风险损失的量化”。“合规风险损失的量化”是要估测投资者违反相关法律规定可导致多大的损失；“合约风险损失的量化”则是要估测合同效力出现问题时或某种对己不利的合同约定发生效力时可导致多大的损失。法律风险损失的量化之所以更加具体、精确，是因为无论是法律规定还是合同约定通常都是明确的、因而是可预见的。例如，根据合同约定和可适用的合同法的规定，一方当事人违反某项合同义务时，其法律后果是可以预见的，其损失后果也是可以估测的。再以中国海外在波兰的项目为例，按照东道国法律的要求，公路下面要构筑三英尺高的通道，以保证青蛙及其他小动物安全穿过公路，忽视这一法律规定就埋下了随时可能发生的法律风险，而这种风险所可能带来的损失也是可以估测的，例如追加工程或工程返工的费用。我们还可以举一个更为具体的例子：2002年8月1日上午，代表百事(中国)的律师和会计师来到四川百事门口，要求按照事先给予的通知，进行审查、审计和检查工作。四川百事认为，所谓的联合审计活动，是一次有预谋的行为，用意完全在于制造事端。于是，百事(中国)的一行人被门卫拒之门外。百事(中国)在随后发往四川百事的传真中，认为这是“严重的违约行为”。第二天下午，百事(中国)在北京召开媒体见面会，称已就与四川百事的争端，向斯德哥尔摩商会仲裁院提出仲裁申请，对方已经受理。两年半之后，斯德哥尔摩仲裁院以四川百事“不配合检查”和“跨区销售”为由，作出了“终止商标许可合同和浓缩液供应协议”的裁决，四川百事不得继续使用百事商标也无法继续得到百事的浓缩液。虽然这一裁决最终未得到中国法院的承认，但四川百事中美两家股东的合作仍不得不分手。中方为此付出惨痛代价，而法律风险则是合同中的一条对四川方面十分不利的条款：百事(中国)可以基于四川百事的任何违约(fails to fulfill any of its obligations)在发出书面通知6个月后单方面终止合同(terminate this Contract)。如果四川方面当初注意到这一条款的危险性，就应该力争去除这一条款，如果合同生效后发现了这一条款的风险，就可以估测这一条款实施后自己的损失情况。

法律风险的量化有助于人们发现最大的法律风险位于何处，以决定采取何种防范措施。将法律风险的量化划分为风险概率的量化和风险损失的量化使我们得知，风险概率最大和风险损失最大的地方，应该是最需要完善防范或应对措施的地方。可设一平面直角坐标图，以横轴表示逐渐增大的风险概率，以纵轴表示逐渐增大的风险损失，两条轴线中离原点越远的位置所交汇的地方就是风险最大的地方，也就是最需要采取风险应对措施的地方。小概率低损失的风险可以忽略；而大概率、高损失的风险则应该事先消除(例如，不接受高风险的合同条款、采取法律要求采取的措施)，或转嫁出去(例如通过投保、分包等安排来转嫁风险)，或采取其他应对措施。

(本文发表于《国际法学论丛》2012年第8卷)