海外投资法律风险的界定

海外投资是指一国投资者到其他国家投资；投资是指投资者将某种财产转化为资本；而资本则是能带来剩余价值的价值。在我国的法律、法规当中，海外投资通常表述为“境外投资”。

1989年2月5日经国务院批准由国家外汇管理局于同年3月6日发布的《境外投资外汇管理办法》(现已失效)是我国较早使用“境外投资”一语的行政立法，该办法的第2条第1款规定：“本办法所称境外投资是指在中国境内登记注册的公司、企业或者其他经济组织(不包括外商投资企业)在境外设立各类企业或者购股、参股(以下统称境外投资企业)，从事生产、经营的活动。”

我国商务部于2009年3月16日发布的《境外投资管理办法》第2条规定：“本办法所称境外投资，是指在我国依法设立的企业(以下简称企业)通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。”国家发展和改革委员会同年6月8日发布的《关于完善境外投资项目管理的有关问题的通知》明确规定：该通知所涉及“境外投资项目”包括两类：一类是“境外收购项目”，即国内企业直接或通过在境外设立的子公司或控股公司以协议、要约等方式收购境外企业全部或者部分股权、资产或其他权益的项目；另一类是“境外竞标项目”，即国内企业直接或通过在境外设立的子公司或控股公司参与境外公开或不公开的竞争性招标，以投资获得境外企业全部或者部分股权、资产或其他权益的项目。

从上述规定可以看出：

第一，我国立法中所说的“境外投资”既包括我国境内投资者在其他国家的投资，也包括境内投资者在我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区所进行的投资。

第二，我国立法中所说的“境外投资”的主要表现形式是取得境外企业的股权，这在《境外投资外汇管理办法》中的表述是“在境外设立各类企业或者购股、参股”；在《境外投资项目核准暂行管理办法》(国家发改委于2004年10月9日发布)中的表述是“新建、购并、参股、增资、再投资”；在《关于完善境外投资项目管理的有关问题的通知》(国家发改委2009年6月8日发布)中的表述是“收购”或“获得”“境外企业全部或者部分股权、资产或其他权益”；在《境外投资管理办法》中的表述是“通过新设、并购等方式”在境外企业或取得既有企业的“所有权、控制权、经营管理权等权益”；在《中央企业境外投资监督管理暂行办法》(国务院国资委2012年3月18日发布)中则表述为“固定资产投资、股权投资等投资行为”。上述投资形式的共同特征在于投资者取得境外企业的“股”或者“资”的全部或部分所有权，并基于这种所有权而拥有或部分地拥有把握企业运行的权利。这与国际上有关投资的通常理解是一致的。例如，根据美国官方的双边投资协定范本的规定，一项投资应具备三方面特征，即对实际投入的财产的所有或控制、对盈利的期待以及对风险的承担。^注404

第三，由于海外投资是以取得境外企业“所有权、控制权、经营管理权等权益”为目标，所以，货物贸易(货物买卖)和服务贸易(包括工程承包)自身并不构成投资。中国商务部投资协定范本草案已明确规定：“投资不包括仅源于缔约一方境内的国民或企业向缔约另一方境内的企业销售货物或提供服务的商业合同的金钱请求权。”当然，可以通过投资形成企业以进行货物贸易和服务贸易。

相比我国的资本输入，我国的海外投资起步较晚并长期维持在一个小规模的水平上。根据我国商务部公布的数据，直到2006年，我国的非金融类对外直接投资的数量才跃上100亿美元的台阶。

2005~2010年我国非金融类对外直接投资流出流量、

年绝对增长量和年增长率^注405

(单位：亿美元)

在我国的海外投资当中，有相当数量投资项目呈现亏损局面。2004年以来中国共有14家企业在海外发生巨额亏损，14个项目累计亏损达950.5亿元。2011年7月初，中铝宣布澳大利亚昆士兰奥鲁昆铝土矿资源开发项目最终告吹，项目损失高达3.4亿元；2011年6月，中国铁建投资沙特轻轨项目亏损达人民币41.48亿元；2009年年底，中化集团在海外投资的3个油气田项目，累计亏损1526.62万美元；2009年9月，中国中铁在波兰A2高速公路项目亏损，合同总额4.47亿美元。2010年6月，中钢集团在澳大利亚铁矿石项目暂停，具体损失没有数据显示。^注406我国海外投资亏损的出现应该有不同的原因，其中，因法律风险估计不够、防范不足而导致投资失利的不在少数。

风险，是指因某种事件(事故)致使利益遭受损失的可能性。必然出现的利益损失不能称作风险；任何保险公司都不会为必然出现的损失承保。利益损失既包括财产损失，也包括人身伤亡；但既然称利益损失，则最终都是可用金钱加以衡量的。

法律风险，是指由于法律因素而出现利益损失的可能性。所谓由于法律因素而出现的利益损失，是指依据法律规定须承担不利的后果。例如，依据东道国颁布的国有化法令，投资者在东道国的投资被国有化；依据东道国劳工方面的立法，为劳动者支付额外的保险费用；因为合同条款措辞不当，使得合同对方获得依据合同法所不能获得的解除合同的权利等。

国际投资中的法律风险主要基于如下三种情况而产生：

第一，不了解相关国家的法律。国际投资主要涉及资本输入国(东道国)和资本输出国(母国)的法律。对于投资者来说，东道国的法律更需要加以了解，因为资本和投资者在进入东道国法律之后，就会一直在东道国的法律之下存续和活动。不了解东道国的法律，投资行为的法律后果就无法判断，就会出现承担不利的法律后果的情形。例如，如果投资者不了解东道国关于禁止性别歧视的法律规定，在招聘员工时无特别理由而只录用某类性别的应聘者，那么就可能面临法律上的指控。

第二，有关国家的法律出现变化。非正常的政府更迭通常会引起法律的变化，例如，历史上出现的国有化实践大多发生在基于革命而出现新的政权的国家；正常(和平)的政府更迭也会导致法律的变化，例如，一国的反对党上台之后，可能会通过立法来改变先前的执政党对待外国投资的立场。

第三，对己方有利的合同存在效力问题，或有效的合同包含对己方不利的条款。合同不是法律，但合法有效的合同具有可被法院强行执行的效力，这种效力通常被称作“法律效力”。因此，如果一项对己方有利的合同存在效力问题，或不存在效力问题的合同包含对己方不利的条款，那么都会存在着承担对己不利法律后果的可能性。

前两类风险可称作“合规风险”，即境外投资企业违反相关法律遭致法律诉讼或监管机构的处罚的风险；第三类风险可称作“合约风险”，即承担不利的合同后果的风险。

法律风险不包括“故意违法风险”。明知一项行为会违反法律(例如虚开发票)而仍旧从事该项行为，不属于法律风险的范畴。违法必将承担法律责任、承担对己不利的后果，这种因果关系具有确定性，而不是一种可能性；违法而不承担法律责任只是一种侥幸。

实践中，常见的合规风险包括：未从有关行政主管当局取得相应的经营许可；用工违反法律规定、最低工资达不到法定标准、劳动环境不符合法定标准、合同解除不符合法律规定；有害物排放超标、排污导致污染事故；产品质量达不到法定标准；公司决策程序不符合法律要求、股权变更程序有误、机构设置违反法律规定；商标被抢注、专利权无效、商业秘密泄露；货物进出口不符合进出口管制或商品检验检疫方面的规定等。常见的合约风险包括：合同未能履行报批、许可、备案等行政程序而无法生效或不具备强制执行的效力；合同隐含着对己方不利的条款，或因合同条款含混，从而无法向对方主张权利；对被担保人的偿债能力判断失误；合同的准据法对己方不利；选择了错误的救济请求等。