法律风险的特征

二、法律风险的特征

银行业务的本质决定了它将面临各种类型的风险，比如信用风险、市场风险、操作风险、法律风险、战略风险、声誉风险等。银行监管者和管理者需要了解这些风险，并确保银行能够有效地管理这些风险。因此，准确把握法律风险的特征，厘清法律风险与其他风险类型的关系，是构建高效的风险监管框架和风险管理体系的前提，对于商业银行内部各风险管理部门职责的合理划分以及监管方法和风险管理技术的正确选用也具有重要意义。

首先，法律风险是一种特殊类型的操作风险。根据《新资本协议》的规定，操作风险(operational risk)是指“由不完善或者失效的内部程序、人员和系统或者外部事件造成损失的风险。本定义包含法律风险，但不包含战略风险(strategic risk)和声誉风险(reputational risk)”。⁽¹³⁾从上述定义来分析，操作风险不仅包括一般性操作风险(general operational risk)，也涵盖了操作性法律风险。归纳起来，操作风险事件主要有以下七种类型:(1)内部欺诈;(2)外部欺诈;(3)雇佣政策和工作场所安全;(4)客户、产品和业务操作;(5)实物资产的毁损;(6)业务中断和系统失灵;(7)执行、传递和业务流程管理。⁽¹⁴⁾通常，前两种风险事件(内部欺诈和外部欺诈)不可能属于法律风险事件，尽管银行在这些风险事件中可能遭受损失，但这些损失与法律责任无关;后五种操作风险事件则都有可能引发法律风险。⁽¹⁵⁾由此可见，法律风险并不是操作风险的一种独立风险来源和风险事件类型，而是一种因内部程序、人员和系统或者外部事件造成的，具有一定法律特征并需要由法律人员(内部律师或者外聘律师)运用专业判断才能够有效地管理的操作风险。

其次，法律风险区别于信用风险和市场风险的一个重要特征，在于它与“法律”的紧密联系，且普遍地存在于商业银行业务活动和管理控制的各个方面。研究表明，信用风险是指“银行的借款人或者交易对手不能按照事先达成的协议履行义务的可能性”，⁽¹⁶⁾它与特定的某个或者多个交易对手相联系;市场风险是指“因市场价格变动而导致银行遭受损失的风险”，⁽¹⁷⁾它与特定的产品、资产组合或者资产类别相联系;而法律风险则是指银行因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险敞口的可能性，它与特定的内部程序、人员、系统或者外部法律事件相联系，其信息来源异常分散。正因为如此，对信用风险和市场风险的管理强调统一和集中，风险管理活动主要由相应的风险管理部门来进行，而对法律风险的管理则强调分散化。除了法律风险管理部门，所有的业务部门以及与管理和控制有关的部门(如操作风险管理部门)都在法律风险管理程序中承担相应的责任。因此，法律风险管理体系应当独立于信用风险和市场风险管理体系，其管理程序和主要方法也不同于管理信用风险和市场风险的程序和方法。⁽¹⁸⁾当然，法律风险与信用风险、市场风险也有一定的联系。商业银行常常使用各种风险缓释技术⁽¹⁹⁾来优化信用风险和市场风险，这很可能引发一些操作性法律风险。例如，用来降低信用风险的合同安排可能不符合法律的规定。值得注意的是，信用风险和市场风险事件也可能涉及某些法律问题，例如商业银行以违约的借款人为被告提起民事诉讼等，但是这些法律问题并不涉及法律风险，因为银行并未因此而承担法律责任。正如有的法律风险管理专家指出的那样，“《新资本协议》在有关操作风险的规定中提及法律风险，但不应误认为所有的法律问题都必须作为操作风险对待。与操作风险有关的法律问题属于操作风险，与其他类型风险有关的法律问题也应属于其他类型风险的范畴”。⁽²⁰⁾

再次，法律风险也不同于合规风险，因为商业银行需要为之配置充足的资本。所谓合规风险(compliance risk)，是指“银行因未能遵守法律、监管规定、规则、自律性组织制定的有关准则，以及适用于银行自身业务活动的行为准则而可能受到法律制裁或者监管处罚、重大财务损失或者声誉损失的风险。……合规所涉及的法律、规则和准则不仅包括那些具有法律约束力的文件，还包括更广泛意义上的诚实守信和道德行为准则”。⁽²¹⁾显然，合规风险广泛涵盖了一般性操作风险、操作性法律风险和声誉风险，但不包括环境法律风险和其他的外部事件风险。虽然巴塞尔委员会一直强调商业银行应当有效地管理各种风险，但是《新资本协议》只对信用风险、市场风险和操作风险提出了资本要求。合规风险管理主要是针对内部控制体系的建立和实施情况，其目的在于确保银行遵循有效的合规政策和程序，并采取适当的措施纠正违规行为，计量风险并不是合规风险管理程序的重点。因此，对于属于合规风险但不属于操作风险和法律风险的声誉风险，商业银行只须审慎地管理而不必为之配置资本。但是，对于法律风险，商业银行不仅要采取措施予以控制，而且还应当为抵御这类风险而维持充足的资本。这是法律风险区别于合规风险的重要特征。