财产清理中的法律风险与防范

破产企业财产的清理，主要是指清算组对破产企业的财产进行权属界定、范围界定、分类界定和登记造册的活动。

1.破产财产产权归属的确定。主要在破产企业移交财产后，对哪些是破产企业的财产，哪些不是破产企业的财产，哪些是尚有争议的财产的分清和确定。

2.破产企业财产范围的确认。一般包括：破产宣告时破产企业的所有财产、破产宣告后至破产程序终止前所取得的财产、破产企业行使的其他财产权利，如专利权、商标权、著作权、专有技术、商号等以及已作为担保物的财产，其变现的价额超过其担保的债务数额的，超过的那部分财产。

3.破产企业财产自然状况的核实，该部分工作主要是对企业的各项财产一一核实与确认，一般针对企业的有形资产，包括核实与确认财产名称、形成时间、原值、坐落、型号、新旧程度、法律手续是否完备等。

法律风险一

1.风险名称：破产财产界定不明。

2.表现形式：在破产财产清理中应该纳入破产财产中的而没有纳入或不应纳入破产财产的而纳入进来。

3.法律后果：存在破产财产流失或引起权利纠纷、增加破产费用等风险，如造成债权人损害，还将承担相应责任。

4.防范技巧和方法：破产财产的范围应包括以下内容：

第一类，宣告破产时破产企业经营管理的全部财产，包括：（1）有形财产，如厂房、机器设备、运输工具、原材料、产成品和办公用品等；（2）无形财产，如土地使用权、专利权、商标权、著作权、专有技术、特许权等；（3）货币和有价证券；（4）投资权益，如破产企业在其他公司中享有的股权。

第二类，破产企业在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产，包括：（1）因破产企业的债务人的清偿和财产持有人的交还而取得的财产；（2）因合同的继续履行而取得的财产；（3）由破产企业享有的投资权益所产生的收益，如公司股份的年终分红，在合资企业中获得的利润分配；（4）破产财产所生的孳息，如房租、银行利息；（5）清算期间继续营业的收益；（6）基于其他合法原因而取得的财产，如因他人侵犯破产企业的专利权而获得的赔偿。

第三类，应当由破产企业行使的其他财产权利，包括：（1）应当由破产企业行使的物权，除上述已涉及的所有权、经营权、使用权等外，还有矿业权、占有权、抵押权和留置权等；（2）应当由破产企业行使的合同债权，如对销售客户拖欠的货款以及因其违约行为所产生的违约金、赔偿金的请求权；（3）应当由破产企业行使的票据权利，如破产企业作为票据持票人所享有的付款请求权和追索权；（4）应当由破产企业行使的股东权。股东权是一种复合权利，主要包括收益权和表决权；（5）破产企业享有的知识产权；（6）破产企业的开办人注册资金投入不足的，应当由开办人予以补足，补足部分属于破产财产；（7）因错误执行破产企业，执行回转后的财产应列入破产财产；（8）破产企业依法取得代位求偿权的，依该代位求偿权享有的债权应列入破产财产；（9）破产企业在被宣告破产时未到期的债权视为已到期的债权列入破产财产，但应当扣除未到期的利息；（10）权利人放弃优先受偿权的抵押物、留置物和出质物或优先偿付被担保债权剩余的抵押物、留置物和出质物，这些财产也应并入破产财产。

法律风险二

1.风险名称：财产清收。

2.表现形式：对于破产申请受理前未履行完毕的合同，管理人没有及时决定解除或者继续履行，或者单方面决定未通知对方当事人，或者对方当事人要求提供担保而未提供。

3.法律后果：可能引起合同纠纷，给债权人带来不必要的诉讼风险。

4.防范技巧和方法：在界定清楚债务人财产后，需要对不在企业占有控制下的财产进行清收，以便进行重整或清算。在财产清收工作中，可以设立专门的债权清收小组，制定切实可行的债权清收工作人员责任制，督促其积极工作，按时收回债权。全面、具体地负责债权清收工作，编制债权清收计划，确定清收方式，及时发出债务催交通知单，并按不同情况做好登记。如对接到催收通知后仍拒不清偿的债务人申请人民法院强制执行；对提出异议的，申请人民法院裁定执行；对作出分期或者延期清偿计划的，应及时催讨；等等。

此外，在清收过程中应注意：

（1）债权清收应遵循货币资金优先的原则，尽力保障破产财产不受或少受损失。经管理人审核，并经债权人会议批准后，对确已资不抵债或濒于破产的债务人或担保人，凡具有实际使用价值的资产，应尽可能收作偿债资产，并依法取得财产所有权证书或财产处置权、使用权的法律证明。

（2）对债务人或担保人有偿债能力而无偿债诚意，提起诉讼的法律条件完备，经核算可确保回收资产大于诉讼及其他费用的项目，可提出诉讼立项申请和费用计划，经管理人及债权人会议批准后进行。

（3）对债务人或担保人确有偿债能力而拒不偿债的清收项目，以及已严重资不抵债或濒于破产的企业，或经核算无法保证回收资产大于诉讼或其他费用的项目，在法律允许的范围内，可采取由律师事务所风险代理形式进行清收。

（4）清收项目结束，经对实际回收资产与清收业务台账等核对无误后，按有关规定销账。

法律风险三

1.风险名称：破产撤销权。

2.表现形式：破产债务人将本属于破产财产或权利的，以无价或几近无代价的方式转让给第三人。

3.法律后果：债权人可能因破产人不当处分而失去利益及公平受偿的机会。

4.防范技巧和方法：破产人在破产宣告前的临界期内，实施有害于债权人团体利益的行为的，债权人可以提请破产管理人请求法院撤销该行为。在行使撤销权时，债权人应注意以下法律风险：第一，撤销权的行使主体是破产管理人，而非债权人；第二，撤销权只能在法定期间（破产申请前1年内或者破产申请前6个月内）内构成，也只能在规定时效期间（破产程序终结之日起1年内）内行使；第三，对有偿（尽管可能是以较低价格）取得财产的善意第三人不能追回财产。

法律风险四

1.风险名称：破产取回权。

2.表现形式：第三人因债务人破产后，向管理人主张取回其在仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系中给破产人占有、使用的他人财产。

3.法律后果：如财产非第三人的或财产存在纠纷的，则可能存在破产财产流失或引起权利纠纷，甚至损害债权人利益。

4.防范技巧和方法：破产取回权，是指破产宣告后，财产权利人向管理人要求取回自己财产的权利。权利人主张取回权时：（1）管理人应要求其提供书面申请，并提交有关证据材料。管理人对权利人提交的申请和证据材料进行审查，在审查之前，不得擅自取回财产；（2）管理人审查确认取回权的，应及时报告债权人委员会，未设立债权人委员会的，向债权人会议和人民法院报告，管理人审查确认权利人的申请及证据材料构成取回权的，经报告债权人委员会后，可将财产返还权利人；（3）债务人与权利人基于取回权标的财产存在一定法律关系，如财产占有系保管、寄存等法律关系时，管理人应该要求权利人基于该法律关系发生的对价给付管理人或履行相应的义务后，如支付保管费等，方能取回，否则管理人有权留置该财产；（4）取回权所指向的财产灭失的，管理人应向权利人提供财产灭失的证明，并告知权利人以损害赔偿主张申报破产债权；（5）取回权所指向的财产与合同有关的，管理人有权决定解除或继续履行双方在破产申请前成立，但双方均未履行完毕的合同。当管理人决定继续履行时，可以在对方当事人要求提供担保时继续履行合同。

法律风险五

1.风险名称：破产抵销权。

2.表现形式：破产债权人因侵权行为而对破产人产生的债务，在破产财产最终分配确定前向破产管理人主张相互抵销。

3.法律后果：违法抵销的行为无效，破产管理人如因在债权人行使破产抵销权时存在疏忽造成其他债权人损害的，将承担责任风险。

4.防范技巧和方法：破产抵销权是指债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可向管理人主张抵销的权利。抵销权行使过程中可能出现很多复杂的问题。破产法对抵销权进行了限制。有下列情形之一的，不得抵销：（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；（3）债务人的债务人已知债务人又不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；（4）侵权行为造成的损害赔偿不得抵销；（5）债权人承诺不行使抵销权，或者承诺债务人所交存的财产仅作特别用途使用的（如保证金），抵销权不得行使；（6）债权人的债权因时效经过丧失强制效力的，不得抵销其对债务人的欠债；（7）对于以成立抵销权为目的而设立的债权债务，不成立抵销权，如关联企业之间串通制造、虚构的债权，不得抵销该债务人对破产企业的欠债；（8）受让的破产债权不得抵销。