加工贸易中的法律风险与防范

第五章　加工贸易中的法律风险与防范

案情简介ANQINGJIANJIE

【案情简介5.1】

2006年9月，中国A外贸公司委托国内C工厂加工水产品，加工后的成品由A公司销售给香港B公司。B公司实际是C工厂的法定代表人在香港设立的离岸公司。A公司与B公司签订出口合同约定，B公司收到成品后T/T付款给A公司。但B公司收货后只支付了部分货款，有100万美元的货款未支付，B公司声称因A公司交付的成品质量不合格导致最终用户不付款，但其并未提交确切证据证明。2007年4月，A公司委托律师在法院提起诉讼，要求B公司支付货款。因B公司没有证据证明A公司向其交付的成品质量不合格，因此法院判决B公司对A公司承担还款责任。但因B公司没有实际资产，所以A公司通过法律途径也难以追索货款。

另外，A公司委托C工厂加工水产品时与其签订了《仓储监管协议》，将进口的鳕鱼原料仓储在C工厂，但在上述成品货款纠纷发生后A公司向C工厂索要剩余原料时，发现仓库中已没有货物(见图5－1)。

图5－1

【案情简介5.2】

2006年6月至2007年2月期间，中国F外贸公司与香港K公司合作开展鳕鱼业务进料加工贸易，原料供应商、国内加工企业、成品购买商都是K公司实际控制的公司。F公司与K公司签订的合作协议约定:F公司与成品购买商签订进出口合同后，成品购买商支付15%的成品货款到F公司账户作为履约保证金，F公司申请银行向原料供应商开立6个月远期信用证，原料进口后交给K公司在国内的加工工厂加工后出口，成品购买商收到货后T/T付款，但保证在信用证到期前，成品购买商必须将全部成品货款支付给F公司。K公司为该业务中原料供应商、国内加工企业、成品购买商提供履约担保。因K公司良好的商业信誉，上述业务开展后一直未发生风险(见图5－2)。

图5－2

【案情简介5.3】

2004年至2008年期间，中国H公司向美国J公司出口铅笔。最初，H公司采取进料加工的贸易形式，从国外购买原材料，同时从国内采购部分国产料件，在国内加工成成品后出口给J公司。随着加工成品需要耗用部分国产料件、零部件数量日益减少，如果采用进料加工复出口，因退税率小于征税率，其耗用国产原料件、零部件等支付的进项税额中不得免征和抵扣的税额，只能计入出口产品的成本，这势必会增加H公司出口产品的成本，因此，H公司便改为来料加工的贸易形式。采用来料加工复出口，因实行免征增值税，耗用国产料件进项税额中不存在不得免征和抵扣的问题。所以如果国产料件用量少，来料加工贸易方式相对有利。于是H公司在香港设立一离岸公司，以H公司与该离岸公司签订来料加工合同，J公司将购买铅笔的货款支付该离岸公司账户，采购的原材料价款由离岸公司从其账户上支付，H公司的加工费也由离岸公司支付。H公司采取来料加工的贸易形式操作了一段时间后，因部分料件国内采购成本低于国外采购成本，H公司又开始从在国内采购部分料件，因此，H公司又将贸易形式由“来料”转为“进料”。H公司通过采取不同的加工贸易形式减轻了企业的增值税负，节省了出口货物的成本(见图5－3和图5－4)。

图5－3　进料加工流程示意图

图5－4　来料加工流程示意图

【案情简介5.4】

2011年6月至11月期间，中国P公司向天津海关申领《进料加工登记手册》，经海关审查批准，分2次从英国Q公司以每吨975美元的价格免税进口涤纶纤维3 000吨。嗣后，P公司总经理邓某及公司业务部经理翟某未经海关许可，并且未补缴应缴税额(包括进口的关税和增值税)，擅自将其中的1 000吨涤纶纤维在境内销售牟利(见图5－5)。2012年2月，因劳动争议纠纷，P公司一名员工向当地海关有关部门举报该公司私自销售保税料件。天津海关接到举报后遂对该公司进行专项稽查，经查，P公司未经海关许可，将免税进口的涤纶纤维1 000吨以每吨人民币8 650元的价格内销，共计偷逃应缴税款386万元。2012年3月，天津海关缉私局以P公司涉嫌走私普通货物罪将邓某及翟某刑事拘留。

图5－5

法律风险FALUFENGXIAN

一、收汇风险:案例5.1中，出口合同约定香港公司收到成品后T/T付款给A公司，A公司由此面临收汇风险。

二、控货风险:案例5.1中，A公司采购的原料及加工成品存放在C加工厂自己的仓库，无法控制风险。

三、加工质量风险:质量不符合约定，货款难以收回。

四、刑事法律风险:涉嫌走私普通货物罪，在案例5.4中，P公司将使用进料加工手册进口的涤纶纤维在未经海关许可并未补缴应缴税额的情况下擅自在境内销售牟利，涉嫌走私普通货物罪。

法律评析FALUPINGXI

《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》(海关总署令第113号)规定，加工贸易是指经营企业进口全部或者部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料(以下简称料件)，经加工或者装配后，将制成品复出口的经营活动。加工贸易是以加工为特征的再出口业务，按照所承接的业务特点不同，常见的加工贸易方式包括:进料加工、来料加工、装配业务和协作生产。这里主要分析一下进料加工与来料加工的各自特点、两者的区别以及上述特点、区别对生产出口企业采取不同贸易加工方式的决策影响及法律风险。

一、进料加工与来料加工的定义

进料加工，又叫以进养出，是指用外汇购入国外的原材料、辅料，利用本国的技术、设备和劳力，加工成成品后，销往国外市场。这类业务中，经营的企业以买主的身份与国外签订购买原材料的合同，又以卖主的身份签订成品的出口合同。两个合同体现为两笔交易，它们都是以所有权转移为特征的货物买卖。进料加工贸易要注意所加工的成品在国际市场上要有销路。否则，进口原料外汇很难平衡，从这一点看进料加工要承担价格风险和成品的销售风险。

由于进料加工要承担的价格风险和成品销售风险，所以合作伙伴的资信问题是从事进料加工业务的关键。案例5.1中，A公司发生收汇风险后，因香港B公司无实际资产，其受到的损失无法避免。案例5.2中，因香港K公司具有良好的商业信誉，故该业务未发生任何风险。

来料加工，通常是指加工一方由国外另一方提供原料、辅料和包装材料，按照双方商定的质量、规格、款式加工为成品，交给对方，自己收取加工费。有的是全部由对方来料，有的是一部分由对方来料，一部分由加工方采用本国原料、辅料。此外，有时对方只提出式样、规格等要求，而由加工方使用当地的原、辅料进行加工生产。

二、进料加工与来料加工的区别

(1)进口料件的来源不同:进料加工加工项下的所有进口料件由经营企业用外汇购买。来料加工加工项下的进口料件由外商无偿提供。进料加工的风险比来料加工的风险大。

(2)进出口货物买卖方不同:进料加工由于各作各价，所以出口物料的外商不一定就是经营企业出口的买方。而来料加工的进出口货物买卖方必须是同一外商。

(3)外商的结算不同:进料加工项下经营企业出口货物，外商按一般贸易方式付款，经营企业收取外汇。而来料加工项下的经营企业出口货物不作价，经营企业只能按约收取工缴费。

(4)税收不同:进料加工方式下，除了对签有进口料件和出口成品对口合同的进料加工业务外，一般进料加工复出口业务其进口料件根据规定按照85%、95%比例免征关税、增值税等，加工出口后按照“免、抵、退”税(即对出口环节免征增值税，对出口耗用的原材料对应的进项税额，抵顶内销部分的应纳税额，对未抵顶完的部分予以退还)的规定办理(免)退税。来料加工方式下，海关对企业进口的原材料或零部件等予以保税，加工产品出口时，海关对出口货物及企业收取的工缴费收入免征出口环节的关税、增值税等，但出口货物所耗用国内辅件所支付的进项税额不得抵扣或不予退税。

三、从税收政策的差异分析进料加工与来料加工对出口企业的影响

由于我国目前是一种不完全的退税制度，除船舶、汽车、数控机床、印刷电路、铁道机车等极少数产品出口实行增值税零税率(退税率为17%)外，其他产品的退税率都小于征税率，企业对不能抵扣的进项税额需要计入出口产品的加工成本。因此，进料加工与来料加工的税收成本就可能不同。

在案例5.3中，H公司根据耗用国内料件数量的不同，不断地调整贸易经营方式，积极运筹，采用不同的退税筹划方法，把出口成本降到最低。进口料件加工复出口耗用进口料件的同时，还要耗用部分国产料件的情况下，如果采用进料加工复出口，因退税率小于征税率，其耗用国产原料件、零部件等支付的进项税额中不得免征和抵扣的税额，只能计入出口产品的成本。但如果采用来料加工复出口，因实行免征增值税，故耗用国产料件进项税额中不存在不得免征和抵扣的问题，但收取的工缴费也不能计算进项税额实行抵扣。究竟哪一种贸易方式最有利于出口退税，这要由耗用国产料件价值的比例大小来决定。实际上，如果国产辅件用量较少，来料加工贸易方式相对有利;如果国产辅件耗用量较大，则进料加工贸易方式相对有利。

除了耗用国内料件数量大小的因素，加工贸易中加工增值率的异同、征税率与退税率相同的情况以及有无所有权及定价权的问题都是出口企业需要考虑采取何种加工贸易方式的重要因素。如果加工增值率不同，对出口退税的影响也将不同，因为进料加工的增值额可以依据退税率计算退税额，而来料加工不能。事实上，对于加工增值率较高的出口货物，宜采用来料加工方式，反之，宜采用进料加工方式。对于退税率等于征税率的产品，无论其利润有多高，采用“免、抵、退”税的进料加工贸易方式，比采用“不征不退”的来料加工免税方式要更为有利。因为这两种方式出口货物均不征税，“免、抵、退”税方式可以退还耗用国产料件全部的进项税，而“不征不退”的免税方式则要将该项税款计入成本。出口企业是采用来料加工方式还是进料加工方式，还应当注意货物的所有权问题。因为来料加工方式下，进口料件和出口成品的所有权都归外商所有，承接来料加工的出口企业只收取加工费(工缴费)，出口企业也没有定价权;但在进料加工方式下，进口料件及加工后成品的所有权及定价权都归承接进料加工的出口企业，所以，企业可通过提高货物售价来增大出口产品的盈利率，从而最大限度地提高出口退税的计税基数。

四、通过设置离岸公司整合进料加工贸易、来料加工贸易的优势

(一)离岸公司概述

1.定义

离岸公司为非当地投资者在离岸法域依当地离岸公司法成立的仅能在离岸区以外区域进行营业活动的公司。

2.基本法律特征

(1)离岸公司必须在特定的离岸法域成立，这是离岸公司的地域因素。

(2)离岸公司成立的法律依据必须是离岸法域专门的离岸公司法规范，这是离岸公司的法律因素。例如，在英属维尔京群岛，其为《维尔京国际商务公司法》;而在开曼群岛，其为《开曼群岛公司法》。

(3)一般地，离岸公司的注册资本来源于离岸法域之外的投资者的投资，或者说离岸公司的投资者或设立人具有非当地性，这是离岸公司的资本因素。

(4)离岸公司不得在离岸法域内经营，或者说离岸公司是排除其在本土经营的公司，这是离岸公司的运营因素。

(二)通过设置离岸公司转变加工贸易方式，进行税务筹划，降低运营成本

在对外贸易中，进料加工和来料加工是加工贸易的两种主要经营方式，两种贸易方式如何选择往往取决于税收政策。在进料加工与来料加工互相转换的过程中，离岸公司的设置发挥了重大的作用。因贸易形势变化、国内税收政策的调整等因素，出口企业为了降低产品的成本，往往在不同的加工贸易方式中互相转换。在进料加工转变为来料加工时，可以在离岸地域设立离岸公司，由离岸公司和国内公司签订来料加工合同，支付给国内公司的加工费和从国外采购的原材料价款均由离岸公司支付，国内公司加工成品后出给离岸公司，由离岸公司将出口成品卖给国外客户。海关对企业进口的原材料或零部件等予以保税，加工产品出口时，海关对出口货物及企业收取的工缴费收入免征出口环节的关税、增值税。由此可见，合理设置离岸公司，将进料方式转化成来料加工方式，能有效降低企业在加工贸易中的税收成本(见图5－6和图5－7)。

图5－6　进料转来料加工示意图

图5－7　来料转进料加工示意图

(三)通过设置离岸公司避免外汇管制，加快资金流动速度

在我国，由于历史和体制的原因，目前在金融体制方面还有较多的管制。在利率和汇率方面，还没有完全市场化。我国在外汇政策方面，还有很多的限制和监管措施，外汇成本也相对较高。例如，在出口的时候，国家会有出口核销和申报制度来监督出口货物与收汇的对应问题，在进口时同样有进口核销和申报制度。如果设置离岸公司，因离岸公司主要遵循的是注册地的法律法规，所以离岸公司开设的账户和中国的外汇制度无关，外汇的进出都是完全自由的，不需要申报，可以自由支配，出口的货款收到自己的离岸账户上，那么当汇给自己的国内出口公司时，在时间和金额上都可以完全自由支配。在来料加工贸易中，由离岸公司和国内公司签订来料加工合同，因为加工费和原材料采购费均由离岸公司支付，可以节省较多外汇成本。此外，多数离岸公司所在地是自由贸易区(如中国香港地区)，资金管制较松，资金流动速度较快，外汇成本低，因此，合理设置离岸公司，可以避免外汇管制，降低外汇成本，加快资金的流动，提高效率。

五、加工贸易涉嫌走私犯罪的法律风险分析

(一)加工贸易走私犯罪案件常见的种类和手法

1.擅自内销保税料件

行为人未经海关许可并补缴税款，擅自将加工贸易项下保税进口的原材料、零部件和加工后的半成品、制成品等货物在境内销售牟利。常见手法:一是直接将进口保税料件倒卖(飞料)，即保税进口的原材料、零配件等报关进口后，不进厂加工，行为人直接内销牟利。二是高报损耗，截留料件进行倒卖。行为人在向海关办理加工合同登记备案时，故意加大成品的实际生产单耗，在手册中保持平衡，实际上未使用的原材料、零配件等则截留下来擅自在境内销售。三是将国内料件与进口料件“串料”，擅自内销保税料件、成品。行为人在国内购买廉价的、与保税进口原材料规格和类型相同或相近的原材料，将之加工生产成成品复出口，从而将顶替下来的保税原材料、成品在境内销售。四是假结转，擅自内销保税料件、成品。在料件加工期间，行为人以保税料件转厂深加工为由，向海关办理结转手续，实际保税货物并不转厂，而是在境内销售牟利。

2.倒卖特定减免税货物

行为人未经海关许可并补缴税款，违反海关的法规，擅自将特定减免税设备及配件等在境内倒卖牟利。常见手法:一是加工企业在海关监管期限内，未经海关允许并补缴税款，擅自将进口特定减免税设备在国内倒卖牟利。二是享受特定减免税的单位与设备购买方之间签订假借用、假合作协议，实际进行减免税进口设备的买卖。

3.倒卖加工贸易手册额度(伪报贸易方式进口货物)

行为人在通关申报环节故意隐瞒真实贸易方式，将一般贸易进出口货物申报为加工贸易的料件或特定减免税货物，改变实际进出口货物征免性质，以达到偷逃应缴税款的目的。常见手法:一是行为人利用伪造的加工贸易手册，将一般贸易货物伪报为保税货物进行进口，逃避海关监管。二是行为人采取购买、索要、骗取等方式，利用他人的加工贸易手册，将一般贸易货物伪报为保税货物进行进口。

(二)加工贸易走私犯罪案件的法律适用

1.加工贸易走私犯罪案件的法律依据

该类案件的法律依据为:《刑法》第153条、第154条，最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条、第7条、第10条第2款。根据上述法律规定，对犯罪嫌疑人定罪量刑。《刑法》第154条规定了该类走私的犯罪行为，并规定按第153条量刑，定为走私普通货物罪。最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条对刑法第153条规定的“应缴税额”进行了说明，“应缴税额”是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。第7条对“保税货物”的定义进行了解释，第10条第2款规定了单位犯罪的量刑。最高人民检察院《关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》规定:“保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴税款，擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利，偷逃应缴税额在五万元以上的，依照《刑法》第一百五十四条、第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。”

2.加工贸易走私犯罪案件的犯罪构成

一是犯罪主体。加工贸易走私犯罪案件指向的犯罪标的是特定的，即保税货物、免税设备等。一般情况下，只有特定的主体才有资格经营上述特定货物，这些主体是国家为了经济发展及管理的需要，通过一定程序批准的，这也是加工贸易走私犯罪案件犯罪主体的特定性。加工贸易走私犯罪案件的主体一般为加工企业，但也有一些自然人利用加工企业的名义或盗用企业加工手册进行走私，这时犯罪的主体就应该是自然人。

二是犯罪客体。加工贸易走私犯罪的客体是国家的进出口管理秩序，表现在保税货物、免税商品由于其特定用途，在进境时先免缴纳税款，但行为人却利用该类贸易的优惠，逃避海关监管，从而达到未补缴纳税款而进口的目的，实际上违反了国家的税收征收制度。所以，该类犯罪是以税款作为衡量犯罪与否的标准，即其已造成了一定的危害。至于危害如何计算，则通过税款这个表现形式来衡量。但该类犯罪不是结果犯，即不必以危害结果出现为构成犯罪的前提。其只要存在客观行为，就已违反了国家的进出口制度，偷逃税款只是对危害的量化，而不是实际的危害结果。所以该类犯罪是行为犯，能否认识这点是把握构成犯罪与否的关键。

三是主观方面。加工贸易走私犯罪实际上已违反了两个义务:第一是“未经海关许可”，第二是“擅自内销”。这两者是互为因果关系的，“未经海关许可”是为了逃避海关监管，“擅自内销”是其行为，实现牟利的动机。只有“未经海关许可”才能达到牟利目的，而要达到牟利目的，就必须“未经海关许可”。因为其中的利润就在于应缴税款，行为人就是把本属于国家的所得纳入自己的腰包。

对“擅自”的理解，是认定行为人主观故意的关键。“擅自”意为“越权自作主张”，类似于行政案件中对“未申报”和“不申报”的表述。所谓“不”是“明知而不”，同样，“擅自”也是“明知而为”，明知越权而为，“为”是为了追求牟利。只有明知还不足以构成犯罪，其动机还必须是牟利，如果是被迫而为则不能构成故意，所以两者缺一不可。一般在该类案件中，行为人都讳言其“明知”，而推说“不知”。但从法理上说，当事人是不能以“不知”来推脱的，因为经营保税货物的进出口就是“应知”。

四是客观方面。“未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将保税货物在境内销售”是其犯罪行为的主要表现形式。我们注意到“未经海关许可”与“未补缴应缴税额”是“并且”关系，即如果行为人已经海关许可或已补缴应缴税款具有其一，都不构成犯罪。因为如已经海关许可，则不存在逃避海关监管问题，即不构成故意;如已补缴税款，则没有对国家的进出口秩序造成危害，所以其侵犯客体不存在。因此，客观危害后果应该是逃避了海关监管而且偷逃税额达到起刑点。

(三)案例5.4中，P公司的行为是否构成走私普通货物罪

在案例5.4中，结合加工贸易走私犯罪案件的犯罪构成要件，对于主观过错问题，根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条的规定，行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。根据P公司的情况来看，首先P公司相关责任人员在明知该部分货物必须用于复出口或者必须补税后内销的情况下，仍将其内销，其主观上存在过错是可以认定的。其次，P公司的涉税数额肯定是远远超过5万元。因此，P公司的行为构成走私普通货物罪。值得注意的是，我国《刑法》对单位犯罪实行“双罚制”。在本案中，对P公司判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十年以上有期徒刑。

六、贴牌生产(OEM)的法律风险和防范措施

(一)OEM简述

OEM，即Original Equipment Manufacturer的缩写，是在现代社会中，随着社会化大分工和生产专业化的发展，在优势互补的原则和专业化利益的驱动下产生的。其基本含义是:受托方按委托方(品牌单位)的委托合同进行产品开发和制造，产品使用委托方所拥有的商标，并由委托方销售或经营的合作经营生产方式。一般来说，OEM合作包括国内合作和国际合作两个方面。在国内合作方面，主要是中国大中型企业或名牌企业与其他厂家的合作;而国际合作方面，中国企业多作为受托方为世界知名品牌进行加工生产。

(二)OEM的法律风险及防范

OEM生产模式下可能遇到各种法律风险，以商标侵权引起的法律风险最为常见。

1.OEM生产模式下可能遇到的商标侵权纠纷

(1)因委托方不享有相关商标权而引起的纠纷

在定牌加工经营合作过程中，定牌加工企业往往在忽视审查委托方是否享有相关商标权的情况下就为其定牌加工，可能会因为侵犯第三方商标权而引发纠纷。发生纠纷后，若侵权指控成立，则定牌加工方不仅不能继续生产相关产品，而且还可能承担相关的损害赔偿民事责任，甚至可能承担刑事责任。其本身因定牌加工产生的损失，只能基于合同追究委托方的违约责任。一旦相关的委托加工合同未对委托方的商标权担保责任做出任何约定，则定牌加工方因有关第三方商标权侵权诉讼而导致的损失难以得到弥补。

(2)因超出委托合同范围生产和/或销售相关产品、标识而引起的纠纷

由于定牌加工企业超出委托定作数量(考虑合理误差后)生产定牌加工产品、标识及/或销售委托合同外的产品、标识等，构成侵权。定牌加工超出委托合同的具体形式包括:过量生产委托合同授权生产的产品;生产和/或销售委托合同授权生产/销售的产品以外的其他产品;过量生产有关标识，包括商标标识、防伪标签等;未经委托方许可，将其受托生产的产品、标识等销售给第三方等。

2.OEM生产模式下，商标侵权风险的防范措施

OEM生产模式下容易发生商标侵权，加工企业一旦与定作人签订加工合同，若其贴牌的商标定作人并未在我国国内取得注册商标权，而由其他人在国内相同或者类似商品上取得相同或近似商标，就会使加工企业面临履行合同则侵犯他人注册商标权、不履行合同则构成根本违约的两难困境。因此，受托企业在接受OEM生产业务时，一定要对委托方指定的商标的合法性进行识别。加工企业应从以下几个方面进行风险防范:

(1)建立全面审查机制

审查不一定能免除加工企业的责任，但是审查能发现很多的问题，极大地避免加工企业的风险。审查的内容主要分为两部分:

①通过审查身份证、营业执照、商标注册证、商标使用许可合同等确认定作方的主体资格和委托加工资格、资信状况。一则确定对方是否在我国取得拟使用商标的商标权;二则通过资信审查确保加工企业遭遇商标侵权法律风险后向其追偿时，定作方有承担责任的能力。

②加大对拟使用商标的审查和国内检索力度。我国商标法对注册商标、未注册的驰名商标的保护及于相同及类似商品上的相同或近似商标，对已注册的驰名商标的保护更是及于不相同不类似的商品。因此，在确定定作方未取得在国内的注册商标权的基础上，对该商标的审查和国内检索，不应当局限于在相同或类似商品上有无与拟使用商标相同或近似的已注册商标，还应当审查在该领域有无未注册的驰名商标，及在不相同不类似的商品领域有无相同或近似的已注册驰名商标。

(2)在加工生产过程中，应加大对相同或近似商标申请信息的监控

由于我国商标法仅保护注册商标的原则(未注册的驰名商标除外)，常常有人以抢注未在我国注册但具有一定影响(在国内、他国、国际)的商标，以此获得该商标在我国领域内的专用权，并凭借该专用权禁止他人使用或出售以谋利。因此，在定作人未取得贴牌商标在我国领域内的注册商标权时，作为加工企业在加工生产过程中更应加大对与贴牌商标相同或近似的商标申请信息的监控，加强与定作人的沟通。因为此类商标一旦获准注册，注册人即可借注册商标权起诉加工企业商标侵权，并要求禁止其使用以及承担侵权责任。

(3)加大对双方合同的法律审核，转嫁潜在的法律风险

如上分析，贴牌加工一旦被认定为侵犯他人商标权，加工厂商的法律责任不可避免。合同具有相对性，加大对双方合同的法律审核，以合同转嫁潜在的法律风险，虽然不能作为加工企业在面临他人商标侵权诉讼时的有效抗辩，但对于承担法律责任后的追偿具有极为重要的作用。因此，加工企业在严格验证委托加工商标的法律现状和定作方的资信情况的基础上，应当与定作人签订规范的书面加工合同，明确定牌加工法律关系的性质，对履约期限和方式、违约责任和解决争议的方法、贴牌加工遭遇的法律风险承担及追偿方式等内容做出明确约定。

法律建议FALUJIANYI

一、进料加工业务中应选择资信好、具有一定资产实力的加工企业，同时还应尽可能要求其提供相应的担保手段，如抵押、第三方担保等。出口收汇中出口企业应尽量采用信用证结算方式，如果采用买方收货后T/T付款的方式，应当要求其提供相应的担保手段。

二、外国公司、离岸公司、香港公司担保函虽然具有法律效力，但中国判决在域外不能当然地获得承认并执行，而根据《纽约公约》，仲裁裁决在世界主要贸易国可获得承认、执行。因此，国外公司的担保函、国际货物买卖合同中应选择仲裁作为主要的争议解决方式。国际仲裁分为“机构仲裁”和“临时仲裁”两种。当事人在商谈仲裁机构时，不仅要考虑双方所在地，还应当结合贸易实务中的各种因素，选择最为有利于做出有效裁决和后期执行的仲裁机构。

三、出口企业应综合考虑耗用国内料件数量的大小、加工贸易中加工增值率的异同、征税率与退税率相同的情况以及有无所有权及定价权等多种因素，审慎选择加工贸易方式，以降低企业的税收成本。

四、无论是来料加工或进料加工，加工成品必须按规定和申报的时间及时出口，若要内销应当补缴关税和增值税。对边角料的处置更要慎重，一定要依法处置，不得随意处置，更不得擅自转让获利。企业要充分理解和运用海关法律法规以及刑法的规定，对照和审查自己的行为，如果确实违法，则尽量争取自己的行为按照一般违规行为接受行政处罚，如果企业行为在违规与刑事犯罪之间，则尽量利用现有规定做到不予起诉，然后考虑从轻、减轻、免于追究刑事责任。

五、在OEM生产模式下，加工企业应对定牌加工委托方持有的商标权权利状况进行审查，主要包括审查确定委托方的合法主体资格、委托加工资格和资信状况，检索合同涉及的委托方商标权情况、出口目标市场涉及出口产品的商标权情况以及在生产加工过程中监控商标的申请注册的情况。

在涉及定牌加工的委托加工合同中，加工企业应注意明确当事人双方的权利义务。包括审查委托加工合同内容是否完整，对实施定牌加工业务涉嫌的商标权侵权责任明确加以约定，在委托加工合同中明确约定有关产品、标识等的定作数量以及发生正常误差的计算。严格按照委托合同进行生产销售，实施过程等有关事项应当记录、以备查对。

法条索引FATIAOSUOYIN

《承认及执行外国仲裁裁决公约》

第一条　

二、“仲裁裁决”一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。

第三条　

各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。

《中华人民共和国刑法》

第一百五十三条　走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:

(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

第一百五十四条　下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚:

(一)经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的;

(二)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

《中华人民共和国海关对加工贸易货物监管办法》

第三条　本办法下列用语的含义:

加工贸易，是指经营企业进口全部或者部分原辅材料、零部件、元器件、包装物料(以下简称料件)，经加工或者装配后，将制成品复出口的经营活动，包括来料加工和进料加工。

来料加工，是指进口料件由境外企业提供，经营企业不需要付汇进口，按照境外企业的要求进行加工或者装配，只收取加工费，制成品由境外企业销售的经营活动。

进料加工，是指进口料件由经营企业付汇进口，制成品由经营企业外销出口的经营活动。

……

《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》

第七条　违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为:

(一)未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;

(二)经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的;

(三)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的;

(四)使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的;

(五)以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的;

(六)有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

第九条　有本实施条例第七条、第八条所列行为之一的，依照下列规定处罚:

(一)走私国家禁止进出口的货物的，没收走私货物及违法所得，可以并处100万元以下罚款;走私国家禁止进出境的物品的，没收走私物品及违法所得，可以并处10万元以下罚款;

(二)应当提交许可证件而未提交但未偷逃税款，走私国家限制进出境的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处走私货物、物品等值以下罚款;

(三)偷逃应纳税款但未逃避许可证件管理，走私依法应当缴纳税款的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处偷逃应纳税款3倍以下罚款。

专门用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，2年内3次以上用于走私的运输工具或者用于掩护走私的货物、物品，应当予以没收。藏匿走私货物、物品的特制设备、夹层、暗格，应当予以没收或者责令拆毁。使用特制设备、夹层、暗格实施走私的，应当从重处罚。

《国家税务总局关于外商投资企业来料加工、进料加工的免税的通知》

外商投资企业以来料加工、进料加工贸易方式进口的货物，免征进口环节的增值税、消费税。加工货物出口后，免征加工或委托加工货物及工缴费的增值税、消费税。

外商投资企业以来料加工、进料加工贸易方式免税进口原料、零部件加工成货物出口后，凭海关来料加工出口货物报关单和海关已核销的来料加工登记手册、收汇凭证，在合同执行完毕后一个月内一次向主管税务机关申报办理免税手续;逾期未办理的，主管税务机关应及时征税。

外商投资企业以来料加工、进料加工贸易方式免税进口原材料、零部件后，再委托给其他加工企业加工的，由委托企业凭海关核签的来料加工进口货物报关单和来料加工登记手册以及委托其他企业加工的合同，向主管税务机关办理“来料加工、进料加工免税证明”，再由受托企业持此证明向主管税务机关申报办理免征其委托加工货物及其工缴费的增值税、消费税。但受托企业不得开具增值税专用发票。

《国家税务总局关于印发〈出口货物退(免)税管理办法〉的通知》(国税发［1994］031号)

第三条　下列出口货物免征增值税、消费税:

(一)来料加工复出口的货物;

(二)避孕药品和用具、古旧图书;

(三)卷烟;

(四)军品以及军队企业出口需军工厂生产或军需部门调拨的货物。

国家规定免税的货物不办理退税。

外商投资企业出口货物的免(退)规定另行下达。

第二十条　出口企业以“来料加工”贸易方式免税进口原材料、零部件后，凭海关核签的来料加工进口货物报关单和来料加工登记手册向主管其出口退税的税务机关办理“来料加工免税证明”，持此证明向主管其征税的税务机关申报办理免征其加工或委托加工货物及其工缴费的增值税、消费税。

货物出口后，出口企业应凭来料加工出口货物报关单和海关已核销的来料加工登记手册、收汇凭证向主管出口退税的税务机关办理核销手续。逾期未核销的，主管出口退税的税务机关将会同海关和主管征税的税务机关及时予以补税和处罚。

第二十一条　出口企业以“进料加工”贸易方式减税进口原材料、零部件转售给其他企业加工时，应先填具“进料加工贸易申报表”，报经主管其出口退税的税务机关同意签章后再将此申报表报送主管其征税的税务机关，并据此在开具增值税专用发票时可按规定税率计算注明销售料件的税额，主管出口企业征税的税务机关对这部分销售料件的销售发票上所注明的应交税额不计征入库，而由主管退税的税务机关在出口企业办理出口退税时在退税额中扣抵。

进料加工复出口货物按下列公式计算退税:

出口退税额=出口货物的应退税额－销售进口料件的应交税额

财政部　国家税务总局关于出口货物退(免)税若干问题的通知(财税字［1998］116号)

第四条　根据财政部、国家税务总局财税字〔1997〕14号文件第二条的规定，生产企业以“进料加工”贸易方式进口料、件加工复出口的，对其进口料件应根据海关核准的《进料加工登记手册》填具“进料加工贸易申请表”，报经主管其出口退税的税务机关同意盖章后，再将此申请表报送主管其征税的税务机关，并准许其在计征加工成品的增值税时对这部分进口料件按规定征税税率计算税额予以抵扣。货物出口后，主管退税的税务机关在计算其退税或抵免税额时，应对这部分进口料件按规定退税率计算税额并予扣减。

国家税务总局关于出口退税若干问题的通知(国税发［2000］165号)

第三条　从事进料加工贸易方式的生产企业，凡未按规定申请办理“进料加工贸易申请表”的，相应的复出口货物，生产企业不得申请办理退税。

第四条　外贸企业从事的进料加工复出口货物，主管退税的税务机关在计算抵扣进口料件税额时，凡进口料件征税税率小于或等于复出口货物退税税率的，按进口料件的征税税率计算抵扣;凡进口料件征税税率大于复出口货物退税税率的，按复出口货物的退税税率计算抵扣。

国家税务总局关于印发《生产企业出口货物“免、抵、退”税管理操作规程》(试行)的通知(国税发［2002］11号)

第四条　第一款　《生产企业进料加工贸易免税证明》的办理

1.进料加工业务的登记。开展进料加工业务的企业，在第一次进料之前，应持进料加工贸易合同、海关核发的《进料加工登记手册》并填报《生产企业进料加工登记申报表》，向退税部门办理登记备案手续。

2.《生产企业进料加工贸易免税证明》的出具。开展进料加工业务的生产企业在向退税部门申报办理“免、抵、退”税时，应填报《生产企业进料加工进口料件申报明细表》，退税部门按规定审核后出具《生产企业进料加工贸易免税证明》。

采用“实耗法”的《生产企业进料加工贸易免税证明》按当期全部(包括单证不齐全部分)进料加工贸易方式出口货物所耗用的进口料件组成计税价格计算出具;采用“购进法”的《生产企业进料加工贸易免税证明》按当期全部购进的进口料件组成计税价格计算出具。

3.进料加工业务的核销。生产企业《进料加工登记手册》最后一笔出口业务在海关核销之后、《进料加工登记手册》被海关收缴之前，持手册原件及《生产企业进料加工海关登记手册核销申请表》到退税部门办理进料加工业务核销手续。退税部门根据进口料件和出口货物的实际发生情况出具《进料加工登记手册》核销后的《生产企业进料加工贸易免税证明》，与当期出具的《生产企业进料加工贸易免税证明》一并参与计算。

国家税务总局关于出口货物退(免)税若干问题的通知(国税发［2003］139号)

第六条　对通过海关监管仓出口的货物，可凭海关签发的出口货物报关单(出口退税专用)及其他规定的凭证，按现行规定办理出口货物退(免)税。

第十一条　小规模纳税人委托其他加工企业从事来料加工业务的，可按照现行有关规定向税务机关申请开具《来料加工免税证明》，加工企业可凭《来料加工免税证明》办理加工费的免税手续。

《财政部　国家税务总局关于出口货物退(免)税若干具体问题的通知》(财税［2004］116号)

第二条　出口企业以进料加工贸易方式出口的不予退(免)税的货物，须按照复出口货物的离岸价格与所耗用进口料件的差额计提销项税额或计算应纳税额。出口企业以来料加工复出口方式出口不予退(免)税货物的，继续予以免税。

不予退(免)税的货物若为应税消费品，须按现行有关税收政策规定计算缴纳消费税。

国家税务总局关于出口企业未在规定期限内申报出口货物退(免)税有关问题的通知(国税发［2005］68号)

第三条　对以进料加工贸易方式出口的未在规定期限内申报出口退税的货物，出口企业须按照复出口货物的离岸价格与所耗用进口料件的差额计提销项税额或计算应纳税额。

国家税务总局关于出口货物退(免)税若干问题的通知(国税发［2006］102号)

第一条　一般纳税人以进料加工复出口贸易方式出口上述货物以及小规模纳税人出口上述货物计算应纳税额公式:

应纳税额=(出口货物离岸价格×外汇人民币牌价)÷(1+征收率)×征收率

对上述应计提销项税额的出口货物，生产企业如已按规定计算免抵退税不得免征和抵扣税额并已转入成本科目的，可从成本科目转入进项税额科目;外贸企业如已按规定计算征税率与退税率之差并已转入成本科目的，可将征税率与退税率之差及转入应收出口退税的金额转入进项税额科目。

出口企业出口的上述货物若为应税消费品，除另有规定者外，出口企业为生产企业的，须按现行有关税收政策规定计算缴纳消费税;出口企业为外贸企业的，不退还消费税。

第五条　从事进料加工业务的生产企业，应于取得海关核发的《进料加工登记手册》后的下一个增值税纳税申报期内向主管税务机关办理《生产企业进料加工登记申报表》;于发生进口料件的当月向主管税务机关申报办理《生产企业进料加工进口料件申报明细表》;并于取得主管海关核销证明后的下一个增值税纳税申报期内向主管税务机关申报办理核销手续。逾期未申报办理的，税务机关在比照《中华人民共和国税收征收管理法》第六十二条有关规定进行处罚后再办理相关手续。

《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条　刑法第一百五十三条规定的“应缴税额”，是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节海关代征税的税额。

走私货物、物品所偷逃的应缴税额，应当以走私行为案发时所适用的税则、税率、汇率和海关审定的完税价格计算，并以海关出具的证明为准。

第七条　刑法第一百五十四条规定的“保税货物”，是指经海关批准，未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后应予复运出境的货物。保税货物包括通过加工贸易、补偿贸易等方式进口的货物，以及在保税仓库、保税工厂、保税区或者免税商店内等储存、加工、寄售的货物。

第十条　单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定的各罪以及走私国家禁止进口的固体废物的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，分别依照本解释的有关规定处罚。

单位犯走私普通货物、物品罪以及走私国家限制进口的可用作原料的固体废物的，偷逃应缴税额在二十五万元以上不满七十五万元的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;偷逃应缴税额在七十五万元以上不满二百五十万元的，属于情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑;偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，属于情节特别严重，处十年以上有期徒刑。

《最高人民检察院关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》

为依法办理走私犯罪案件，根据海关法等法律的有关规定，对擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题解释如下:

保税货物是指经海关批准未办理纳税手续进境，在境内储存、加工、装配后复运出境的货物。经海关批准进口的进料加工的货物属于保税货物。未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的进料加工的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利，偷逃应缴税额在五万元以上的，依照刑法第一百五十四条、第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪追究刑事责任。

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》

五、关于走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的认定问题

行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。

走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外:

(一)逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;

(二)用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;

(三)未经海关同意，在非设关的码头、海(河)岸、陆路边境等地点，运输(驳载)、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;

(四)提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;

(五)以明显低于货物正常进(出)口的应缴税额委托他人代理进(出)口业务的;

(六)曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的;

(七)其他有证据证明的情形。

十八、关于单位走私犯罪及其直接负责的主管人员和直接责任人员的认定问题

具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪:(1)以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。

依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者个人设立公司、企业、事业单位后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定。

根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员。