国际贸易中的法律风险及防范

第三节　国际贸易中的法律风险及防范

国际贸易有一系列通用的惯例和公约，企业要在国际市场中生存和竞争，必须熟悉这些惯例和公约，才能避免其中的法律风险。

一、从一个案例谈起^[2]

（一）案件背景

这是一起经历了南京市中级人民法院和江苏省高级人民法院的两审审理结案的国际货物买卖纠纷案。案件的双方当事人分别为一审原告（二审被上诉人）江苏省五金矿产进出口（集团）公司（以下简称五矿公司）和住所地为美国的一审被告（二审上诉人）XM.INTERNATIONAL，INC.（以下简称捷超公司）。

1994年10月17日，捷超公司发传真给五矿公司，称有客户订购热搪钉和热搪箱钉（以下简称热搪钉），订购价格为14.30美元／箱，并列出了热搪钉的规格和数量希望与五矿公司做成此笔业务10月22日五矿公司回传真，表明其接受捷超公司关于30个货柜铁钉的订单，提出价格为14.50美元／箱，并要求捷超公司提供钉盒的样品。10月28日，捷超公司发函告知五矿公司，已寄来铁钉样品、客户的规格／数量单一份，确定该订单为C－2440和C－2441，并对钉盒的制作提出要求。

随后，捷超公司又与五矿公司商谈CSC工业有限公司（以下简称CSC）订单事宜，12月5日，捷超公司给五矿公司的传真上要求CSC钉盒盖上及两侧印上“MANUFACTURED ACCORDING TO FF－N－105b"（按照FF－N －105b标准制作）。12月26日，双方签订了9411－3283A／B两份合同（上述货物捷超公司称由其供给CSC），明确包装按捷超公司12月5日的传真执行。

关于C－2440、C－2441两份订单，五矿公司按照双方的往来传真所确定的规格和数量组织生产，双方的传真往来均提及PSS（太平洋钢铁与供应公司简称）订单。同年6月21日，双方一致认可由五矿公司将提单等单据交给其在美国注册的子公司金美（美国）国际有限公司（以下简称金美公司），金美公司收到捷超公司的即期汇票后，再放单给捷超公司。货物到达客户手中后，捷超公司于7月21日开出金额为137042.40美元的即期支票交给金美公司赎单，但于7月26日以9411－3283A／B铁钉的品质有严重问题为由，通知银行停止兑现C－2440及C－2441两单货物支票并通知了五矿公司。此后，捷超公司未将两单项下的款项付给五矿公司，五矿公司遂于1998年11月5日起诉至南京市中级人民法院，要求判决捷超公司支付拖欠的货款137042.40美元，并承担延期付款利息。

在本案审理期间，捷超公司为证明五矿公司提供的产品质量不合格，向法院提供了以下证据：1995年6月5日，3283A／B两笔合同项下的直接买家美国CSC公司向其提出货物质量有异议的函，称3283A／B项下的货物易折并遭其买家拒绝，已提出退货要求；美国CSC公司要求检测所供钉子的函；1995 年7月19日、美国KELLY HUNTER公司就铁钉质量所做的调查报告；1995年11月7日、美国ATLAS测试实验室九所提供的、为有缺陷的铁钉所出具的检测报告等证据。五矿公司辩称上诉证据只是证明3283A／B项下货物的质量问题，与本案无关。

（二）法院的审理与判决

一审法院经审理认为，捷超公司系在美国注册的企业，五矿公司与捷超公司在销售热搪钉的业务中虽未签订书面合同，但双方以传真函件来往的形式对热搪钉的购销规格数量价格及付款方式等做了约定达成了一致合同即已成立，双方之间系国际货物买卖合同关系。本案的处理应适用中国法律。根据中国法律，应确认该国际货物买卖合同关系合法有效，当事人均应遵照履行。捷超公司收到价值137022.40美元的热搪钉后转卖给他人，却未将该款项付给五矿公司，导致本案纠纷。

关于五矿公司供应的热搪钉是否存在质量问题，一审法院认为，因双方协商由捷超公司提供样品，五矿公司负责生产，未在合同的协商中约定质量标准，故双方对热搪钉的质量争议，应经过双方确认的或法定的质量检验部门进行检验，以确定热搪钉是否存在质量问题，存在何种质量问题等。捷超公司在抗辩时列举的证明五矿公司销售的热搪钉存在质量问题的证据，一审法院认为，因捷超公司提供的数份检验报告中均已明确注明了所检验的是9411－3283A／B两订单项下热搪钉的质量，而非C－2440、C－2441订单项下的热搪钉质量，捷超公司以其他订单项下的质量检验报告来证明C－2440、C－2441订单项下的热搪钉存在同样的质量问题，缺乏充分及必要证据的支持。

一审法院判决捷超公司败诉，向五矿公司支付拖欠的货款137042.40美元以及该货款迟延给付期间的利息等。

捷超公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉称：一审判决书中对争议货物的质量标准未做认定。而按照本案所涉及的双方之间的交易习惯以及五矿公司的交货条件，均可明显地看到，交易标的“铁钉”应该符合美国联邦FF－N－105b质量标准。由于该标准系决定涉案标的是否有损上诉人实际利益而止付被上诉人货款之重要依据，故对其缺少认定直接导致本案判决的不公正。

五矿公司则认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

江苏省高级人民法院认为：捷超公司与五矿公司虽未就本案所涉C－2440 及C－2441两单货物签订书面合同，但双方就货物的购销、规格、数量、价格及付款方式，均以传真的方式做了确认，应认定双方之间已成立国际货物买卖合同。双方在本案审理过程中，对适用中国法律均未提出异议，因此本案应依据中国法律进行判决。

关于本案所涉及货物应适用的质量标准问题，二审法院认为，双方虽然没有十分明确地确认C－2440和C－2441两单货物按照美国联邦FF－N－105b标准制造，但是，五矿公司明知该宗货物的最终用户是美国PSS公司，作为一家长期从事对外贸易业务的企业，五矿公司应当知道出口到美国市场的货物应符合该国标准同时捷超公司已经要求五矿公司在包装铁钉所用的钉盒上印上“按照FF－N－105b标准制造”字样，钉盒与铁钉并非两种不同的货物，前者作为后者的从物，其表面关于货物品质标准的记载应当视为合同的组成部分。因此应当确认C－2440和C－2441两单货物所适用的标准是美国联邦FF －N－105b标准。

关于五矿公司提供的产品质量是否符合上述质量标准以及捷超公司是否有权拒付货款问题，江苏省高院认为，美国ATLAS测试实验室提供的检测报告所针对的是CSC公司订单项下的货物，不能说明C－2440和C－2441两单货物也存在同样质量问题；捷超公司在交付支票后随即通知银行停止兑现支票，此时捷超公司并无C－2440和C－2441两单货物不符合美国联邦FF－N－105b标准的证据，其拒绝支付货款的理由是为了解决3283A／B合同项下货物的质量问题，而C－2440、C－2441合同与3283A／B合同是两个不同的法律关系，捷超公司不能以此为由拒付C－2440和C－2441两单货物项下的货款；捷超公司在收到C－2440和C－2441两单货物之前，已经就3283A／B合同项下货物的品质问题与五矿公司交涉，但是在收到货物之后，捷超公司并未对货物进行检测，而是转售客户，其行为构成了对货物的接受，因此无权拒付货款。

江苏省高级人民法院认定捷超公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实基本清楚，判决正确，应予维持。但其关于双方所供货物质量标准的认定有误，应予纠正。判决驳回上诉，维持原判决。

（三）问题焦点

捷超公司是以五矿公司交付的货物质量不符合约定标准为由拒付合同项下货款的，由于C－2440及C－2441订单双方当事人并没有签订书面合同书，C－2440及C－2441两单货物的品质是否应符合美国联邦FF－N－105b标准；五矿公司提供的C－2440及C－2441两单货物是否符合美国联邦FF－N－105b标准；以及捷超公司是否有权拒付货款等问题就成为必须解决的问题。

我们注意到，捷超公司与五矿公司实际上存在两组四个合同即以美国PSS为最终用户的C－2440及C－2441的订单和以美国CSC公司为最终用户的3283A／B合同，捷超公司是以五矿公司交付的3283A／B合同项下货物品质不符合合同约定为由，拒付C－2440及C－2441的订单项下的货款的，捷超公司的这种做法有无法律依据呢？

二、国际货物买卖基本知识

（一）国际货物买卖合同概述

所谓国际货物买卖合同，是指营业地处于不同国家的当事人之间就货物买卖所达成的协议。

国际货物买卖合同的标的是货物，专利权、商标权等无形财产不属于货物的范畴。《联合国国际货物销售合同公约》第二条对“货物”做了排除性的规定：“本公约不适用于以下的销售：（a）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；（b）经由拍卖的销售；（c）根据法律执行令状或其他令状的销售；（d）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（e）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（f）电力的销售。”

国际货物买卖合同的主体也有其特殊性，国际货物买卖合同的主体是订立合同时营业地处于不同国家的当事人，这里强调两个问题，其一是“订立合同时”这一时间点，如果合同订立后当事人的营业地发生变化，也不会影响合同的性质；其二是当事人的营业所所在地，这里考量的不是当事人在哪里注册，获得的是哪里的国籍，而是当事人的营业所所在地。只要当事人的营业所所在地处于不同的国家，就满足了国际货物买卖合同对当事人的基本要求。

（二）国际货物买卖纠纷的法律适用

不同的国家，不同的经济发展状况，不同的文化传统、法律传统，使得各国的法律多姿多彩，形成了以英美法和大陆法为典型代表的法系。不同的法系、不同的国家对相同的法律问题可能会有不同的规定。由于国际货物买卖合同的当事人的营业所所在地处于不同的国家，在产生纠纷时适用哪一国的法律对当事人的权利就可能造成完全不同的影响，国际货物买卖纠纷的法律适用是我们研究国际货物买卖合同必须解决的首要问题。

1.国际公约。各国缔结的关于国际贸易的国际条约是调整国际货物买卖的重要规则，为了避免各国法律规定的不同给合同当事人之间造成的种种不便，各国在统一国际货物买卖立法方面已经做了大量的工作，目前在国际货物买卖领域适用较为广泛的实体法是《联合国国际货物买卖合同公约》。

2.国际贸易惯例。国际贸易惯例是国际贸易法的重要渊源之一。在国际货物买卖合同中，当事人可以在合同中约定采用某种国际贸易惯例，约定相互之间的权利义务关系。目前，对国际贸易影响最大的惯例是《国际贸易术语解释通则》（International Rules for the Interpretation of Trade Terms）和《跟单信用证统一惯例500UCP500国际贸易术语解释通则是国际商会于1935年制定的，适应国际货物运输方式的变化曾做过多次的修订，现行版本是《2000国际贸易术语解释通则》。所谓国际贸易术语，是在国际贸易实践中形成的，用以确定买卖双方在交货中的责任、费用和风险承担的一种国际贸易惯例，其中装运港船上交货（Free on Board－named port of shipment，缩写FOB）和成本保险费加运费（Cost Insurance and Freight named port of destination，缩写CIF）是传统的、常用的国际贸易术语。

在采用FOB时，卖方必须在合同规定的装货港和规定的时间将货物交到买方指定的船上，当货物在指定的装运港越过船舷，卖方即完成交货。这意味着买方必须从该点起承担货物灭失或损坏的一切风险。FOB术语要求卖方办理货物出口清关手续。

在采用CIF时，卖方负责订立运输合同，在买卖合同规定的时间在装运港将货物交到船上，并支付将货物运到目的地的运费，同时还要负责办理货物运输保险并支付保险费。同FOB一样，货物的风险都是在装货港越过船舷时由卖方转移给买方。

3.各国法。在国际货物买卖领域，各国的国内法依然发挥着重要作用。由于相关的国际公约并没有也不可能将关于国际货物买卖的各种问题都详尽地予以规定，因此，在处理某些具体问题时，国内法依然发挥着重要作用。

（三）《联合国国际货物买卖合同公约》简介

《联合国国际货物买卖合同公约》（以下简称《公约》）是目前适用较为广泛的、调整国际货物买卖方面的国际公约。该公约自1988年1月1日生效。依据该公约的规定和我国加入该公约时的保留，我国企业与营业地处于其他缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同都适用这一公约，除非当事人在合同中排除了公约的适用。目前，美国、德国、法国、意大利等国家都已经加入了《公约》，但是，与我国有着密切经济贸易往来的一些国家和地区，如英国、香港、韩国等目前均未加入《公约》，因此，在一方当事人的营业所所在地位于这些国家和地区时，除非当事人在合同当中明确约定适用《公约》，《公约》并不当然约束合同的双方当事人。

需要指出的是，由于两大法系在具体法律问题尤其是合同效力和货物所有权转移方面问题上的巨大差异，公约规定：“本公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别是，本公约除非另有明文规定，与以下事项无关：（a）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力b合同对所售货物所有权可能产生的影响另外公约也不适用于卖方对于对任何人所造成的死亡或伤害的责任。

（四）国际货物买卖与《中华人民共和国合同法》

目前，我国对合同法律关系调整的主要依据是《中华人民共和国合同法》。在该法实施前，我国对合同的法律调整可以说是内外有别，对国内的经济合同，适用《中华人民共和国经济合同法》，对涉外合同的调整适用《中华人民共和国涉外经济合同法》。随着我国经济的发展，人们已经越来越认识到对合同的调整不能内外有别，统一合同立法的呼声越来越高，经过多年的酝酿，1999年10月1日《合同法》实施，这标志着我国对于合同的法律调整进入到一个新的历史时期。

《合同法》在总结我国对合同的法律调整的经验基础上，充分借鉴了世界各国合同立法的先进经验，该法在合同的订立、合同的履行、违约救济等方面都有了更加细致的规定。

国际货物买卖合同在某些情况下需要适用我国的《合同法》。如，我国企业与外国企业签订买卖合同，而该外国企业的营业所所在地并不是联合国国际货物买卖合同公约的参加国，合同的当事人没有就合同的法律适用做出约定，在这种情况下，《公约》就不能当然适用。根据国际私法最密切联系说，我国如果是合同的履行地、标的物所在地、合同签订地，就有可能适用我国法。另外，在适用《公约》的情况下，就合同的有效性、标的物所有权转移等问题，由于公约对此没有规定，也有可能适用我国《合同法》。

三、案例分析

（一）法律适用

作为国际货物买卖合同纠纷，首先需要解决的就是法律适用问题。本案当事人的营业所所在地分别位于美国和中国，合同的当事人在合同中没有排除《公约》的适用，本案应适用《公约》。虽然在合同成立问题上我国《合同法》与《公约》的规定相差无几，适用我国法和适用公约的结论可能完全是一样的，但是两审法院就此均未提及《公约》，不能不说是个遗憾。

（二）C－2440和C－2441应适用美国联邦FF－N－105b标准

本案涉及C－2440和C－2441订单和9411－3283A／B合同。其中，9411－3283A／B合同是捷超公司与五矿公司于12月26日签订的，已经明确是以CSC为最终用户，该合同是双方当事人意思表示意志的结果，成立并生效，对双方当事人具有法律上的约束力。

对于C－2440和C－2441订单则略为复杂判断C－2440和C－2441是否应适用美国联邦FF－N－105b标准首先应解决该订单法律约束力问题。

根据《公约》，1994年10月17日，捷超公司发给五矿公司的传真，内容具体确定，构成有效的要约，10月22日，五矿公司回复的传真提出了新的价格和样品要求，已经实质上变更了要约的内容，是一个新要约。10月28日捷超公司的确认函是对五矿公司新要约的确认，截至此时，虽然双方没有签订命以合同之名的书面合同，但是双方的合同关系已经成立。C－2440和C－2441订单具有法律上的约束力。

在质量问题上，一审法院认为，合同当事人未在合同中约定质量标准，应经过双方确认的或法定的质量检验部门进行检验，以确定热搪钉是否存在质量问题，存在何种质量问题等。而二审法院则认为，既然C－2440和C－2441订单的最终用户是美国公司，五矿公司又长期从事外贸业务，五矿公司就应当知道出口到美国市场的货物应符合该国标准。另外，捷超公司已经要求在钉盒上印上“按照FF－N－105b标准制造”字样，钉盒是铁钉的包装物，其表面关于货物品质标准的记载应当视为合同的组成部分。因此确认C－2440和C－2441两单货物所适用的标准是美国联邦FF－N－105b标准。二审法院的认定更加现实和合理，体现了公平原则。

（三）五矿公司提供的C－2440／2441两单货物是否符合美国联邦FF－N －105b标准

由于捷超公司用以证明C－2440／2441两单货物不符合标准的证据均与9411－3283A／B合同有关系，我们有必要分析C－2440／2441订单与9411－3283A／B合同的关系。

C－2440／2441订单与9411－3283A／B合同虽然都是以热搪钉为标的物，但却是完全不同的两份合同。C－2440／2441订单是以PSS为最终用户，9411 －3283A／B合同是以CSC为最终用户，在两组合同中，当事人对交货期限、付款方式等都有不同的约定，合同中所确认的当事人的权利义务关系是不同的，不可混淆。

因此，捷超公司提出的9411－3283A／B合同项下货物不符合约定标准的证据均不能证明C－2440和C－2441订单项下货物是否符合约定标准。

（四）捷超公司无权拒付货款

捷超公司在两种情况下有权拒付货款。其一，C－2440／2441订单与9411 －3283A／B合同是同一合同项下的不同交货批次，五矿公司交付的9411－ 3283AB项下货物与合同规定严重不符构成根本违反合同根据公约第七十三条的规定：“如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效”。但是前面的分析已经使我们清楚地看到，这一假设是不成立的。其二，捷超公司确有证据证明C－2440／2441下货物与双方约定不符。但我们看到，捷超公司提交的证据都是9411－3283A／B项下的，而9411－3283A／B与C－2440／2441是两个不同的法律关系。所以我们得出结论，捷超公司无权拒付货款。

特别需要注意的另一点是，捷超公司收到货物之后，未对货物进行检测就转售给客户，其行为构成了对货物的接受，因此无权拒付货款。

四、国际货物买卖中常见法律风险

国际货物买卖与国内货物买卖都是货物买卖，因此其面对的风险许多是完全一致的，如合同是否成立的纠纷，交货数量、质量、品质规格、包装、交货时间和地点与合同不符的纠纷等，但是，由于国际货物买卖涉及的因素众多，过程复杂，风险大，国际货物买卖中的法律风险也更具有复杂性，如提单纠纷，信用证纠纷，保险纠纷，知识产权纠纷，风险转移纠纷等等就呈现出与国内货物买卖纠纷不同的特色，其中信用证和提单问题的阐释见本章第四、五节，合同成立、合同履行中的问题参见第四章的阐释。

（一）法律适用中的风险

由于世界各国对货物买卖的规定不尽相同，适用不同的法律会导致完全不同的结果，因此，在国际货物买卖中不得不注意法律适用的问题。

案例^[3]

1993年4月6日，香港某公司（甲公司）向我乙公司发盘：秘鲁或者智利鱼粉，数量10000公吨，溢短装5%，价格条件：CFR上海，价格每公吨483美元，交货期：1993年5～6月，信用证付款等。

乙公司当天传真甲公司，要求将价格减至每公吨480美元，并提出索赔条款：到货45天内，由中国商检机构检验后，如发现问题，在此期限内提出索赔。以上两点如同意，请速告知，并可签约。

4月7日，甲乙公司电话协商，双方均做了让步：乙公司同意接受每公吨483美元的价格但坚持索赔条款甲公司同意上述条款

4月8日，甲公司给乙公司的电传中，重申双方电话协商的结果。同日乙公司回电传给甲公司，告知乙公司某经理将在广交会期间与甲公司签署合同。

但是，在广交会上甲乙双方人员未能谋面，后一系列的阴差阳错，双方当事人一直未能签订书面合同。

5月3日，甲公司致电乙公司，重申4月8日来往传真内容，要求乙公司履行合同，乙公司此时则认为，双方尚未签订合同，乙公司无履行合同的法定义务，后经一系列协商，未果。7月28日，香港甲公司以大陆乙公司违约为由提起诉讼，要求大陆乙公司承担损害赔偿责任。

香港法院受理此案，1994年4月11日，香港法院判定大陆乙公司败诉，赔偿香港公司经济损失及利息高达85万美元。

此案发生在1993年，当时我国尚在适用《涉外经济合同法》，依照该法的规定，涉外合同必须采用书面形式，没有采用书面形式的涉外合同是无效的，而我国在加入《联合国国际货物买卖合同公约》时也对书面形式做了保留，即我国只承认书面合同，对口头合同不与认可，这使得我国对外贸易企业对书面合同的认识在某些时候走入了一个不应有的误区：涉外合同只能是书面的。而本案由于适用的是香港法，根据香港法，本案双方当事人就鱼粉买卖在电话中达成的口头协议并不因未签订书面合同而无效。

案例

1998年4月，俄罗斯某贸易公司（以下称俄方）与山东某进出口公司（以下称中方）签订了一份来料来样加工服装的协议书。协议书明确规定：俄方提供生产服装所需的机器设备和布料等，由中方按照俄方提供的样品加工服装100万件，每件加工费为5美元。协议生效后，中方积极组织生产，按照协议的要求履行合同义务。1999年1月中方按照合同的约定完成了50万件服装的加工后，运往俄罗斯。然而，在商品经过俄罗斯海关时，俄罗斯海关开箱查验，该批所有商品均被俄罗斯海关扣查。原因是这些服装涉嫌冒充俄罗斯某服装公司3D公司的商标。

《联合国国际货物买卖合同公约》规定，卖方负有权利担保义务，卖方所交付的货物必须是任何第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物该义务以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，如卖方是按照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格进行生产的，卖方对第三方主张权利或者要求的行为不承担权利担保义务。

俄罗斯是《联合国国际货物买卖合同公约》的缔约国，本案是否适用该公约？《公约》第三条规定：“①供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料。②本公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同。”从这一规定我们可以清楚地看到，虽然供应尚待制造或生产的货物的合同视同销售合同，可以在符合《公约》规定的情况下适用《公约》，但本案所涉合同恰恰是订购货物的当事人即俄方保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料，所以本案不能适用《公约》。

我们在这里谈这个案例，是由于《公约》的广泛影响，使得一些人士只要遭遇贸易纠纷，就引用《公约》。我们不否认公约的广泛适用性，但也不是所有的与贸易有关的纠纷都适用该公约。

（二）国际贸易中与知识产权有关的风险

由于商标权、专利权等知识产权具有地域性的特点，在国际货物买卖中，如不能慎重妥当地注意知识产权问题，就可能引发不必要的纠纷。随着人们对知识产权重要性的认识的日益加深，国际贸易中的知识产权保护问题已经得到人们越来越多的关注。

案例1

我国某外贸公司出口的TAM牌轴承在欧洲有很好的销路，但是我外贸公司未在欧洲各国申请商标注册，某国商人于1981年以自己的名义申请了TAM商标注册，并通过世界知识产权组织在欧洲17个国家注册了该商标，当我国的外贸公司在出口TAM牌轴承到欧洲相关国家时，该商人以其是TAM牌轴承商标权的合法所有人的名义，通过法律手段阻止我外贸公司向相关欧洲国家出口轴承。

案例2

我国某公司研制了某种钢铁产品的新的生产方法，并与美国的一家公司签订了大额订货合同，为完成该合同，我国公司投入巨额资金建成了一条先进的生产线，德国一家公司也拥有该项技术并在美国申请了专利，该德国公司知道中国以新生产方法生产的产品将销往美国时，提起了侵犯专利权的诉讼，使得我国企业的产品无法向美国出口

在国际贸易中，无论我方是作为进口方（买方）还是出口方（卖方），如果出现第三方就货物的知识产权问题提出权利和请求，我方都不得不花费大量的人力、物力去面对。作为出口方，权利担保义务是卖方的义务；作为进口方，在买方知道或者不可能不知道的第三方可能提出权利或者请求的情况下，卖方是不承担责任的。

（三）风险转移问题

国际货物买卖中的风险是指货物可能遭受的各种意外损失，如沉船、渗漏等。风险转移的关键是时间问题。如果货物的风险已经由卖方转移给买方，则货物遭受毁损或者灭失，买方仍有义务支付价金，如果风险没有转移给买方，则卖方就要对不交付货物或不按期交付货物承担违约责任。

案例

1998年4月17日，中国珠海某公司与韩国H株式会社签订货物买卖合同。合同约定珠海公司向H株式会社购买韩国产白板纸600吨，合同价款为CIF舟山散装；约定了货款总金额、装运时间等。珠海公司依照合同的约定开立了信用证，珠海公司依照合同约定履行租船义务，韩方依照珠海公司的指示，将货物装至指定的船舶。但船至舟山后，珠海公司在未经国家有关部门联检和办理货物入境手续及在海关监管情况下，将外轮装载的白板纸直接卸上岸，偷运上海等地走私牟利。有关部门发现后，认定该行为为走私，没收了外轮所载全部白板纸。后珠海公司与韩国H株式会社就该批货物的货款问题发生争议。珠海公司以未收到合同项下货物为由起诉至法院，要求韩国公司返还货款。

人民法院经二审审理，判决珠海公司败诉。主要原因是，由于合同双方已经约定适用国际贸易术语CIF，在CIF下，货物的风险自越过船舷时转移给买方。货物已经交给珠海公司指定的外轮，货物风险已经由韩国公司转移给珠海公司。

珠海公司未能收到货物，是由于其走私行为导致的，与韩国公司无关，韩国公司没有返还货款的义务。

（四）违约救济中的风险

买卖合同订立后，卖方和买方都有可能发生违约行为，如卖方不交货、不按时交货、交货的质量、数量不符合合同约定等，买方则可能出现无理拒收货物、不按照合同的约定支付货款等。依照各国法律的规定，受损害方有权采取适当的措施维护自身的合法权益。但是，任何违约救济方式都必须适当、合理、合法，相应的诉讼请求必须有证据做支持。

案例

2000年，某意大利公司与某中国公司签订了买卖机械设备的合同，意大利公司为卖方，中国公司为买方，意大利公司负责设备的安装和调试。设备投入使用后3个月左右，中国公司发现设备偶尔会出现莫名其妙的噪声，中国公司认为意大利公司提供的设备存在质量问题，于是向意大利公司提出更换一套新设备的要求。而意大利公司则认为，该问题可以通过修理解决，拒绝了中国公司的请求。

依照《联合国国际货物买卖合同公约》，买方要求卖方交付替代货物的前提是卖方根本违反合同。所谓根本违反合同是指“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”。就本案而言，意大利方面交付的设备虽然有质量问题，但是并没有达到使中国公司合同目的无法实现的程度，所以，意大利公司拒绝中国公司更换一套新设备的请求是有法律依据的。

案例^[4]

1994年3月31日和9月6日，某意大利公司与中国公司签订了5份冻切块章鱼的买卖合同，合同对货物的数量、质量、包装、价款及其支付等做了具体规定，合同签订后，合同项下货物在规定的装运期内装船发运，均有中国厦门进出口商品检验局的检验证。意大利公司于1994年10月和1995年4月收到上述合同项下货物。但经复检均存在短重现象。对于货物短重问题，意大利公司1995年4月19日起通过函件向中国公司主张权利双方协商未果意大利公司遂向厦门市某人民法院起诉，意大利公司称：有3份合同项下短重货物总值44199美元；中方不履行其中两份合同造成其信用证开证费、改证费损失2233.6美元；意大利方为追究中方的责任花费旅差费11342美元和通讯费1142.58美元，要求中方承担。但在法院审理过程中，原告意大利公司未提供开证费、改证费、旅差费和通讯费的凭证。

如果意大利公司提出的中方公司所交付的货物确实存在短重现象，那么中方公司就是不适当履行合同，应承担相应的违约责任。但在上述案件中，意大利公司虽然主张由于中方的违约使其遭受损失，但是，并没有提出相应的全部证据，在这种情况下，意大利公司的损害赔偿的请求是不可能得到全部支持的。

五、国际货物买卖法律风险的防范

（一）法律适用中的风险防范

对于相同的问题，不同国家和地区的法律有不同的规定。适用不同的法律会得出完全不同的结果，正如前面的案例，适用当时的中国法，大陆公司将不承担任何违约责任，因为合同尚未成立；而适用香港法，大陆公司就承担了大额的赔偿责任。要想预测是否会有某种风险出现，就必须在实施某种法律行为时，就知道该种法律行为将适用什么法律调整，最为妥当的解决方式是在国际货物买卖合同中约定法律的适用。约定适用的法律可以是任何一方当事人所在国的法律，也可以约定适用第三国的法律。世界各国对当事人约定法律适用这一做法是普遍予以认可的。

需要提醒的是，约定的法律应当以当事人熟悉或者可以较为便利知悉的法律为宜。笔者曾有过一次这样的经历，一个朋友打来电话咨询英国法对合同问题的一般规定。当笔者问其缘由时，他告诉笔者，其所在的公司与一个韩国公司签订了一个货物买卖合同，在谈判中涉及法律适用问题时，韩方坚持适用韩国法，中方坚持适用中国法，相持不下，后来双方妥协，约定适用第三国———英国法。但是中方对于英国法对合同问题的法律规制是一无所知。笔者认为这种做法非常不妥。从某种意义上说，这不仅没有规避风险，反而有可能使中方当事人处于更加危险的地步。因为大陆法对中国法的影响比英美法的影响要大，英国法属典型的英美法系，其法律传统、法律思想、法律习惯均与我们有较大的差异，我们习以为常的做法可能并不为英国法所认可。所以，我们建议适用合同当事人相对较为熟悉的法律

最后，我们谈谈《商事合同通则》。《商事合同通则》是国际私法统一协会编纂的，它融合了英美法、大陆法对商事合同的规定，对于合同的成立、合同的效力、合同的履行、违约救济等问题做了较为详尽的规定。但它不是国际公约，不具有普遍执行的效力。但是合同的当事人可以选择适用。由于该通则已经规范化、系统化，并且与我国合同法的规定较为相近，我们可以相对容易地了解它的规定，这对于防范纠纷的发生是具有重要意义的。从事国际货物买卖的企业可以考虑在自己的国际贸易合同中选择适用该通则。

（二）知识产权风险的防范

与国际贸易相关的知识产权问题是目前人们普遍关注的问题，为此，世界贸易组织制订了《与贸易有关的知识产权协定》（简称Trips）对世界贸易组织成员间的贸易中所涉及的知识产权问题予以调整。

我们知道，国际贸易中知识产权纠纷的产生的主要原因之一，是知识产权尤其是工业产权的地域性。商标权和专利权的地域性特点决定了权利人在一个国家获得的商标权或者专利权，并不必然在其他国家也能获得保护，这是无形财产所有权与有形财产所有权间的重大差别。因此，在国际贸易中，必须有知识产权意识。

《联合国国际货物买卖合同公约》对货物买卖中的知识产权问题做了原则规定：“（1）卖方所交付的货物，必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权主张任何权利或要求的货物，但以卖方在订立合同时已知道或不可能不知道的权利或要求为限，而且这种权利或要求根据以下国家的法律规定是以工业产权或其他知识产权为基础的：（a）如果双方当事人在订立合同时预期货物将在某一国境内转售或做其他使用，则根据货物将在其境内转售或做其他使用的国家的法律；或者（b）在任何其他情况下，根据买方营业地所在国家的法律。（2）卖方在上一款中的义务不适用于以下情况：（a）买方在订立合同时已知道或不可能不知道此项权利或要求；或者（b）此项权利或要求的发生，是由于卖方要遵照买方所提供的技术图样、图案、程式或其他规格。”

因此，在任何情况下，尤其是在适用《公约》的情况下，卖方应充分关注买方营业地所在国家的法律以及订立合同时预期的货物转售地或其他使用地国家的法律对知识产权问题的规定，如果卖方出售的货物违反了上述国家的法律规定引发争议，卖方将承担违约责任。

在我国企业作为买方的情况下，即便依照法律的规定应由卖方承担责任，使自己陷入一场不必要的纠纷也是得不偿失的所以此时我国企业无论最终是否要承担责任，也要对此问题给与关注，考察该产品是否会在我国或货物转售地发生知识产权纠纷，防患于未然。在我国企业提供技术图样、图案、程式或其他规格的情况下，更应对此问题多加防范。

需要提醒的还有，为了避免不公平的竞争，对于自己出口的产品的商标权和专利权应在相应的国家和地区及时注册，避免被他人恶意抢注，使自己丧失市场。

（三）风险转移及风险防范

由于风险转移直接涉及买卖双方的基本权利义务，并关系到究竟是由卖方还是买方承担损失的问题，所以在国际货物买卖中买方与卖方常常因风险转移而发生纠纷。

各国法律及国际货物买卖合同公约和国际贸易惯例对风险转移的划分有不同的规定。有些国家法律规定以货物所有权转移的时间决定风险转移的时间，即“物主承担风险”原则；有些国家则不把风险转移同货物所有权转移联系在一起，而是以交货时间来决定风险转移的时间。为了避免不同国家的当事人对这一问题产生不同理解，国际货物买卖合同的当事人应当在合同中约定风险转移的时间。目前，我国企业通常采用的做法是约定适用的国际贸易术语，如FOB、CIF等，国际贸易术语对风险转移时间都有规定，选择了相应的国际贸易术语，也就明确了风险转移时间。FOB、CIF术语所规定的风险转移时间都是货物越过船舷。

（四）违约救济中的风险

合同的当事人一旦违约，就出现了违约救济问题。《联合国国际货物买卖合同公约》对违约救济问题做了较为详细的规定。但是，作为两大法系调和的产物，《公约》不可能将两大法系在违约救济领域中的矛盾和冲突完全调和，因此违约救济领域也有风险。

首先，要正确确定争议对方的当事人。由于国际货物买卖法律关系的复杂性，经常出现将货物买卖合同法律关系与运输法律关系、将货物买卖关系与信用证关系混淆的情况，在发生纠纷时，经常出现告错对象的情况，一旦出现选择错误的被诉方（被申请方）的情况，原告方（申请方）将面临驳回诉讼请求的窘境。

其次，合理选择违约救济方式。仅以《联合国国际货物买卖合同公约》为例，《公约》提供合同当事人以多种违约救济方式，卖方违反合同时买方的救济方法包括要求卖方实际履行其合同义务要求卖方交付替代货物要求卖方对货物不符合合同之处进行修补、给卖方一段合理的额外时间，让其履行合同义务，卖方得对不履行义务做出补救、撤销合同、要求减价、请求损害赔偿，等等。买方违反合同时卖方可以采取的补救方法，包括要求买方实际履行其合同义务、卖方可以规定一段合理的额外时间，让买方履行其合同义务、撤销合同，卖方可要求买方支付利息、要求买方损害赔偿等。只有合理选择救济方式才能得到法院或者仲裁机构的肯定，如果救济方式选择不当，就可能导致虽然耗费了很多时间和精力，但损失并不能得到弥补。如《公约》规定，只有在卖方交付的标的物根本违反合同的情况下，买方交付替代货物的请求才能得到支持，如果在卖方违约没有达到根本违反合同的程度，该请求则不能得到支持。

再次，合理确定损害赔偿额。损害赔偿是要求违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的违约救济方式。损害赔偿这种救济方式是世界各国广泛首肯的，适用范围非常广泛。在请求损害赔偿时，一定要较为准确、合理地确认损害赔偿金额。诉讼和仲裁都是以请求额来计算诉讼费仲裁费，漫天要价不仅不能得到裁决机构的认可，还要承担高额的诉讼费或者仲裁费。

违约方对于受害人因违约行为所遭受的全部损失应当承担全部赔偿责任，包括直接损失和间接损失。包括作为合同标的物的财产的毁损灭失，为准备履行合同而支出的费用，停工损失，为减少违约损失而支出的费用，诉讼费用等以及守约方失去的通过合同可以预期取得的利益，如利润等。但是该损害额应符合合理预期原则，违约方对违约所造成损失的赔偿责任不得超过合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。法律采取合理预见规则是为了限制赔偿范围的随意扩大。

最后，违约金。请求损害赔偿有非常严格的证据要求，请求的数额都必须要相应的证据证明。为了避免计算损害赔偿额的繁琐复杂，便利纠纷的解决，可以在合同中约定最后违约金。

违约金是当事人在合同中预先约定一方违约时应当向对方支付的一定数额的金钱。违约金具有补偿性和特定情况下的惩罚性。对此世界各国的规定是不同的，如英美法认为惩罚性违约金是无效的。国际货物买卖合同的当事人如果在合同中约定违约金，一定要注意适用的法律背景。我国《合同法》规定的违约金是补偿性质的，当约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加约定的违约金过分高于造成的损失时当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。通过变动违约金数额，保持与受害方的损失大体相当，体现了违约金的补偿性。

（五）国际贸易中的其他风险的防范

由于国际贸易领域中的很多问题与国内贸易是相通的，所以一些在国内贸易中常见的问题我们在本章没有阐释，但是这里还是要提醒国际贸易领域人士注意下列问题：

1.合同是否成立的纠纷。合同的订立要经过要约和承诺阶段，合同是否成立的纠纷也往往围绕要约和承诺展开。常见的纠纷有：①要约与要约邀请的区别；②对于要约有效期的争议；③撤回要约的争议；④撤销要约的争议；⑤实质性变更要约内容和非实质性变更要约内容；承诺的法律效力的争议；⑥沉默是否构成承诺的争议；⑦逾期的承诺的效力的争议，等等。

产生纠纷的原因之一是，各国法律规定的不同导致在具体操作上发生认识的不同。如对要约撤销问题，英美法传统上一直强调要约一经生效就不得撤销，而大陆法的很多国家认可要约的撤销。在具体操作上，一定要注意贸易的对方当事人的背景，避免法律规定的差异导致的问题。

纠纷产生的另一个原因是，具体操作人员缺乏必要的法律知识，由于无知导致的国际贸易损失很常见。如果对要约承诺有基本的了解，在具体国际贸易业务中对于某商务函电是否构成要约，某项变更要约的函电是否构成承诺，就会有明确的判断，并采取相应的妥当的方式予以回复。

2.交货与合同不符的纠纷。交货与合同约定不符是国际货物买卖常见纠纷之一。履行合同义务是当事人应尽的义务。按照合同的规定交付货物是卖方的一项基本义务。卖方交货必须在数量、质量、规格和包装等方面与合同相符，并需移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。如果卖方交货与合同不符，买方必然会依据合同的规定提出异议，导致合同纠纷发生。常见的纠纷有如下一些：

（1）交货数量与合同不符。交货数量与合同规定不符可能会引起比较大的问题。买方一般要按照买卖合同的条款开立信用证，而承运人要按照货物的实际交运数量开具有关单据，如果交货数量与合同不符导致了单证不符，卖方会遭到银行的拒付，引起与银行的纠纷。交货数量与合同不符还会给货物顺利通关过境引起不必要的麻烦。卖方不按合同约定数量交货可能是交货数量大于也可能小于合同规定的数量。如果是少交货物，买方可以要求卖方补齐不足部分或者赔偿损失如果是多交货物买方可以根据具体情况收取也可以拒绝收取多交的货物。

（2）包装与合同规定不符。这可以表现为提供的包装不足以保全和保护货物的安全，造成货物损坏，也可以表现为因包装不符合合同的规定，而且违反了进口国的法律规定或者包装含有贬损进口国某些民族风俗习惯的图案或文字，引起争议。也可能是包装标志达不到买方的要求，影响了买方销售货物等。

（3）货物品质与合同规定不符。货物品质纠纷也是国际货物买卖合同纠纷中最为常见的纠纷之一。引发品质纠纷的原因很多，如卖方在订立买卖合同时没有充分考虑自身能力，为了成交，盲目同意买方的要求，交货时达不到合同指标，引起合同纠纷；卖方在生产过程中，质量检验把关不严，交付的货物不符合约定标准或者货物中混入了不达标产品等。而买方有时为了逃避付款义务，推卸违约责任，也常常会以货物品质问题为抗辩理由，拒绝向卖方付款或赔偿损失，引起货物品质纠纷。需要说明的履行合同时低于约定标准是违约，某些情况下高于约定标准也是违约。

综上所述，为了避免纠纷的发生，合同当事人应当根据自身能力，审慎签订合同；在签订合同后，依照合同的约定适当履行合同义务。

3.有关不可抗力的纠纷的防范。不可抗力是指当事人在订立合同时不能预见、不能避免和不能克服的客观事件。各国法律都规定，合同当事人因发生不可抗力不能履行合同，可免除全部或部分责任。不可抗力包括自然原因引起的，如水灾、火灾、地震、泥石流、飓风、海啸、暴风雨雪等；也包括社会原因引起的，如罢工、战争、骚乱、政府禁运、政变等。由于各国对不可抗力范围的规定各不相同，合同当事人最好还要在合同中采用概括和列举相结合的方式，明确约定不可抗力所包括的范围。这样，才能有效预防争议和纠纷的发生。另外，需要注意的是，遭受不可抗力的一方并不当然减免自己的违约责任，遭受不可抗力的一方还必须及时通知另一方并且在合理时间内提供有关机构出具的证明，否则，则可能面临责任自行承担的后果。

4.其他。

信用证、提单纠纷也是国际货物买卖中一种常见的纠纷。我们下面将专门对其详加阐释。