创业创新者面临的法律风险防范

一、企业设立中的法律风险及防范

（一）公司章程法律风险防范

章程作为公司的自治规则，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，有着“公司宪章”之称。实践中，公司章程一般容易存在以下问题：

第一，章程可操作性弱。没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款，对许多重要事项未进行详细的规定，制定出来后也往往容易被束之高阁。

第二，章程中一些条款的内容不符合公司法精神。对董事、监事和经理的诚信义务强调不够，对公司管理层的权力边界界定不够清晰，实施中往往会给公司的正常运作带来许多不利影响。在面对公司与股东之间、股东之间、股东与高级管理人员之间的争议时，公司章程很难发挥应有的作用。

化解公司章程中潜在的法律风险，关键在于做好以下四个方面的防范：

一是确定公司组织和活动的基本准则。公司章程应明确规定股东会议的议事方式和表决程序，董事长、副董事长的产生办法，董事会的议事方式和表决程序等，避免无章可循而使公司运作陷入被动。

二是明确股权的转让操作方式。有限责任公司股东能否自由地向股东之外的人转让股权，章程对此应规定详尽的操作程序，避免引起股东间纠纷。

三是明确股东会的决议事项。对发行公司债券是否需股东会作出特别决议、解除任中董事职务条件等事项应作出详细规定，避免章程内出现模糊字样。

四是明确股东会和董事会的关系。明确董事会和股东会各自的具体工作职责，明确何谓经营方针，何谓经营计划，何谓投资计划，何谓投资方案。

（二）虚假出资法律风险

有投资者选择虚假验资、虚报注册资本等方式，由此引发法律风险。投资者投资资金不足，除了补足资金差额外，给其他投资者或第三方造成损失的，要承担相应的民事赔偿责任。根据刑法的规定，虚报注册资本取得公司设立登记，情节严重的，最高可被判处三年有期徒刑，同时可以并处注册资本金百分之五的罚金。

（三）设置公司成立文件中存在的法律风险

公司设立协议，是指发起人为规范公司设立过程中各发起人的权利和义务而签署的协议。在公司的设立协议问题上，通常存在以下法律风险：

1.缺少书面设立协议或约定不当

公司设立协议起到明确股东之间权利义务的作用，一旦出现问题，一方面在发起人之间的责任划分上存有一定的难度，同时也可能引发发起人之间的纠纷。除此之外，实践中，公司设立协议约定事项违法导致条款无效，可能会影响到公司的成立。而且，这种法律风险的影响，常常具有连锁性，甚至是在很长一段时间以后才会显现出来。因此，公司设立协议必要时应借助专业的法律机构或者法务人员的帮助，进行专业设计，防范法律风险。

2.设立协议中保密条款缺失

对于一些具有特定专利技术、技术秘密、或者具有特殊经营方式或者服务理念的公司，保密问题更显重要，这些信息一旦被他人恶意利用，对公司的损害可能将是难以估量的。同时，公司成立以后，一方面要避免公司股东利用股东身份损害成立后的公司利益，另一方面也要避免股东利用该公司的信息资源“另起炉灶”，与公司形成直接的竞争关系，在设立协议当中设置恰当的保密条款，有助于降低公司可能面临的法律风险。

3.股东之间约束机制条款缺失

当股东利用掌握的经营信息获得的收益远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。实践中，最常见的为股东的竞业禁止义务，即公司股东另外投资从事与公司相同的行业，形成与公司直接或间接的竞争关系，对于不参与经营的小股东，这种法律风险更为突出。对于股东竞业禁止行为的限定，只能在设立协议中明确设定股东约束机制条款，通过股东之间的相互约束实现。

二、企业交易中的法律风险及防范

（一）合同签订过程中的法律风险及防范

1.邀约过程中的法律风险及防范

（1）将要约误认为要约邀请。要约邀请只是希望他人向自己发出要约的意思表示，其本身不具有法律效力。而要约的内容则决定了合同的主要内容，一旦对方同意要约的内容，合同即成立。但很多企业在业务拓展和宣传的过程中长期反复使用内容相同的报价单、宣传资料或其他书面材料，同时这些材料上的内容并不符合企业的初衷，如果这些材料上包括了确定的、完整的合同意向，一旦对方的承诺到达时，企业就必须按照这些内容来履行合同，否则构成违约。所以，企业在对外发出要约或要约邀请时就必须认真审查文件的内容。

（2）要约内容不当。要约的内容很可能成为合同的主要内容，如果存在错误或歧义，将直接影响要约人的权益。

（3）要约的撤回和撤销不当。要约作出后，因为一些特殊原因可能会取消，法律上对要约的撤回和撤销作出了明确具体的规定，一旦企业不能按照法定的方式在法定期间取消要约，给企业带来的可能是巨大损失。

2.承诺过程的法律风险及防范

（1）承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦企业作出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种情况就是企业用自己的行为作出了承诺，当对方不愿意再进行交易时，企业证明自己作出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好作出书面的、明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。

（2）将新要约当成承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容作出了实质性改变则为新要约。如果企业忽视这些改变而认为合同已经成立并开始履行合同，就会给自己带来不必要的损失。

3.交错要约的法律风险及防范

交错要约指双方同时向对方发出了内容一致的要约。这时候大多数企业会不再作出承诺而履行合同。但是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为了避免法官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方作出承诺。

（二）交易主体法律风险及防范

1.代理人签约存在的法律风险及防范

（1）代理人无权代理。一旦代理人被认定为无权代理，则合同的另一方就不能要求被代理企业承担责任，所签订的合同就处于效力待定的状态。如果被代理企业不对合同进行追认，则将有可能会给合同另一方造成巨大的损失。

（2）代理人超越代理权限。很多企业要签约时只审查代理人是否有代理权，对代理权限往往会忽略或不重视，结果当被代理企业以代理人超越代理权限为由拒绝履行合同时才发现事情的严重性。

无论是代理人无权代理还是超越代理权限都会导致合同处于效力不确定状态，从而引发不确定的法律风险。针对以上风险，企事业单位应当严格审查授权委托书。

2.代表人签约存在的法律风险及防范

企业代表人一般为法定代表人与员工代表人。

（1）法定代表人。虽然民法通则规定法定代表人的行为应由企业来承担，但是在民事行为中，一般遵循“约定”大于“法定”的原则。如果在公司章程里对法定代表人的权限进行制约，当法定代表人超越公司章程赋予的权限时，他签署的合同就处于可能被认定无效的境地。

（2）员工代表人。员工代表人是指除去法定代表人以外的代表人，一般以企业的业务员为多。员工代表人对外签约，必须有所在企业的授权书。实务中，经常有已辞职的员工为了私利仍作为原企业代表签约，而对方因长时间合作也不再对其授权进行审查，从而导致所签合同可能无效。