区域投资规则评析

五、区域投资规则评析

(一)区域投资规则特点综述

投资自由化和经济全球化的发展浪潮促使国际投资持续稳步增长，也促使国际投资法律调整的结构框架和内容体系发生了重要变化，区域化便是国际投资法律安排发展变化的显著趋势之一。晚近，随着区域经济一体化的迅速发展，区域性的投资法律安排越来越多，众多区域性国际投资条约不断涌现，它们日益成为国际投资法律整体结构的重要组成部分。综合起来，区域投资规则的晚近发展特点主要有:

1.追求的目标比双边投资条约高

如果说双边投资条约主要是为了保护在东道国的外国直接投资并且予以这样的投资以非歧视性待遇，那么区域国际投资法律除了实现这些目标以外，还将消除外国直接投资准入和开业所受到的限制，以及将国民待遇原则延伸到外国直接投资准入和开业阶段作为其最终所要追求的重要目标。^[65]

2.投资和投资者的定义都被界定得比较广泛

纵观现有的区域投资法律文件，撇开没有涉及投资与投资者的定义问题的协定，绝大部分照搬已有的双边投资条约的做法，对投资和投资者进行范围较宽的定义。如包括动产和不动产以及有关的物权，如抵押权、留置权和质权;公司股份，在公司的债权和其他公司的利益;金钱请求或具有经济价值的请求履行合同的权利;知识产权或商誉;商业特许权，包括自然资源的特许权。最典型的当属NAFTA，NAFTA在上述内容的基础上，又将下列内容加进了投资的定义中:按照法律签发的许可，包括生产和销售产品的许可;法律和合同赋予的任何权利，包括勘探或利用自然资源的权利，以及生产、适用和销售产品的权利。这些内容的添加是为了固定这些基于东道国公法和公法行为的权利，确认投资者可为某一项投资活动的权利。NAFTA就是期望通过扩大投资定义来实现保护投资者在东道国的既得权。^[66]

3.涉及的问题的范围非常广泛

区域国际投资规则不仅包含了双边投资条约的基本内容，而且还广泛涉及技术转让、竞争、环境保护、劳工关系和就业等内容，如欧盟对于竞争规则、人员自由流动的相关规定，NAFTA关于环境合作、劳工制度、知识产权制度的相关规定，还有APEC关于避免双重征税、就业问题的相关规定等。甚至有的区域协议开始还触及投资规则的薄弱环节，如投资者(跨国公司)行为规范和责任，消除管辖权争端的程序等问题，如经合组织的《国际投资与多国企业决议的宣言》。在区域层面上，“先进地区的自由贸易与一体化协定越来越明显地反映了投资、贸易、服务、知识产权和竞争政策之间的关系”。^[67]

4.区域投资规则的自由化趋势

20世纪80年代以来，在世界范围内经济、贸易、投资、技术、竞争迅猛发展的浪潮的推动下，投资自由化的进程加快发展。投资自由化，其根本就在于消除对于投资的各种限制并且在各投资者及其投资之间施行非歧视性待遇。^[68]无论是国内层面，还是国际层面，外国直接投资的法律都在朝着这个方向发展，区域层面上的投资法制也不例外。EU、NAFTA、ECT中的投资法律安排引领了区域投资规则自由化的潮流，APEC、东盟、安第斯条约组织等更是追随了这种潮流，适时做着投资自由化的法律变革。这些自由化趋势主要表现在:在投资准入上，一些高度自由化的区域投资规则已明确规定准入自由问题，将国民待遇与最惠国待遇的适用扩大至投资准入阶段，传统投资立法的禁区已被触及。同时，作为东道国管理和引导外资重要工具的履行要求在某些区域投资规则中被直接禁止，东道国的外资管辖权受到削弱;在投资待遇上，美式双边投资条约的待遇规则在区域层面予以推广，符合最低国际法标准的公平与公正待遇标准得到反复适用，国民待遇被倡导扩大适用于外资准入阶段;在投资保护上，发达国家主张的国有化与征收的严格条件在区域层面得到普遍规定，赫尔规则直接或变相地频繁出现在区域投资规则中，投资资金的自由转移成为予以确保的重要内容之一;在投资争议解决上，投资争议的灵活解决与国际解决方法成为区域投资规则强调的重点，投资者对国家的争议解决程序在某些区域规则中得到强化，东道国对争议的处理权力被弱化。

5.区域投资规则的局限性

首先，区域投资条约与双边投资条约相比，虽然在一定程度上能减少不同双边投资条约的冲突，促进双边投资条约的相互协同，有力地促进了区域经济一体化的进程，但是区域投资规则仍是局限于区域的有限范围，缔约国数量有限，而其影响范围有限。要真正适应全球经济一体化的要求，只能尽快出台一个综合性、全面的国际多边投资条约。

其次，由于不同地区的区域投资规则没有遵循一个统一的模式，因而区域投资规则呈现出来的种种差异不能完全消除双边投资条约所具有的局限性。作为投资者一方，他们还需要适应不同地区事实上存在的有关投资的不同规定，难以减少在投资准入、开业和经营整个过程中的实际成本投入。而作为东道国一方，因为各区域间经济社会文化发展差异而造成的在投资协议规则上的不统一，它们也会继续维持一种无序竞争状态以吸引外国直接投资。^[69]

再次，大部分的区域投资规则是由自由化程度较高的发达国家制订的，其标准只能以发达国家之间的国际投资状况为参考。发展中国家签订的区域投资规则的数量非常有限。因而晚近区域投资规则在走向自由化的同时，并没有充分考虑发展中国家成员国的利益，总体上偏向于保护投资者而忽视对东道国外资管辖权应有的尊重。

最后，区域投资规则在形成习惯国际法方面的作用是有限的^[70]:首先，南北国家缺乏对哪些规则可以作为国际投资领域的习惯国际法规则缺乏一致性的认识。目前，绝大多数国家一致接受的投资规则仍然是比较少的，在国际投资领域，国际社会长期为国际法规则的不确定性所困扰。与双边投资立法相比，战后的多边投资立法不仅数量稀少而且各种多边立法在内容上也显示出更大的不一致性甚至对立性。这种现象直到20世纪90年代才有所改变，特别是南北合作共同参与的NAFTA和ECT。但是这些区域投资规则不仅数量稀少而且适用时间上还过于短暂，不足以成为各国对西方国际法的反复实践的证明。并且，参与NAFTA和ECT的发展中国家并不多，难以体现这些条约规则的普遍适用性。其次，一项能为发展中国家广泛接受的一般国际法原则必须反映发展中国家的立场和要求，必须符合国际经济新秩序的要求。在国际投资领域，不切实际地限制东道国外资管辖权的投资条约不会被发展中国家接受。现有的区域性高水平多边投资条约或文件的参与者多为发达国家，因而不能从区域层面上证明西方规则已被广泛接受。

(二)区域投资规则对多边投资规则的影响

1.国际多边投资立法的不足

目前，国际上还不存在一个统一的、综合性的多边投资条约，对投资待遇、投资保护和投资争议解决等问题作出全面的规定。国际社会对外资立法的国际协调方面作出了不懈的努力，但收效不大。二战后不久，国际社会曾试图在1948年哈瓦那宪章中制定有关外国直接投资的国际性规范，终因主要资本输出国对条款规定的不满而未使宪章付诸实施。1985年世界银行多边担保协议及1965年解决国家与他国国民之间的投资争议的公约只在对外资的国际保护及解决投资争议方面取得了进展。1992年世界银行曾制定了《外国直接投资待遇指南》，对外资准入、待遇、征收及争议解决等问题上作出了规定，虽对关于外资的国际法的发展具有重要影响，但该指南不具有法律约束力。1994年乌拉圭回合在WTO框架下达成了若干与投资有关的国际性协议，但它们都是从某个角度、某个层面对国际投资的具体问题进行协调，调整范围相当有限。

经合组织在1995年至1998年进行了一次缔结综合性多边投资条约(MAI)的最新尝试。MAI草案是一个高度自由化的多边投资条约草案:在投资准入上，它要求自由的投资准入，将国民待遇和最惠国待遇扩大适用于投资设业前，并力图废除所有形式的履行要求;在投资待遇上，它以非歧视待遇为核心，并就投资者和关键人员进入、居留和工作，外国投资者对国营企业私有化的参与、垄断行为、业绩要求等制定了专门规则，并规定了缔约国的所有法律和程序都要符合透明度要求;在投资保护上，它采纳了美国在其双边投资条约中推行的投资保护标准，并对外国投资者和外国投资几乎提供了绝对的保证;^[71]在争议解决上，MAI规定了一个全面高效的争端解决程序，既包括“国家对国家”程序，又包括“投资者对国家”程序，提升了私人投资者在投资争议解决中的地位。MAI草案终因参加谈判的发达国家之间的矛盾而搁浅，其高度自由化的立法模式、片面强调对投资者保护的立法倾向，也遭到广大发展中国家的强烈反对。

多边投资统一立法的缺失与全球投资自由化趋势以及国际社会要求制定一套国际规范以开创一个稳定的、可预见的和透明的国际直接投资环境的呼声严重不符。加强多边投资立法是国际投资进一步发展的必然要求，也是未来国际社会各成员努力的方向。从战后几十年的实践来看，要使一项关于外国直接投资的法律制度被国际社会接受，就需要兼顾所有各方的利益，既要考虑到发达国家关于保护投资的要求，也要考虑到发展中国家的发展问题，要在不同的利益之间保持平衡并带来共同的好处^[72]。

2.区域投资规则对多边投资规则影响

(1)区域投资规则推进了统一多边投资规则的基础的形成

区域投资规则促进了区域内成员国国内投资立法的趋同。成员国必须针对区域投资规则的要求，对国内投资立法作出相应的补充、修改与废止，以履行国际义务。同时，区域投资规则也对区域内成员间双边投资条约的缔结提供了范例，在一定程度上也减少了不同双边投资条约间的差异。这样，投资法制由最初的国内单边调整，到网状发展的双边调整，再过渡到区域性的多边调整，逐步实现世界性的多边调整，这是符合投资领域国际法制建设的发展规律的。

(2)区域投资规则为未来统一多边投资立法积累了经验

国际投资多边统一立法的趋势不可逆转，难点在于如何在反映国际投资自由化要求的同时，又能反映各国利益的协调。南北双方在多大程度上能作出妥协，达成共识是多边统一立法成败的关键。区域投资规则的缔结恰恰是未来多边投资立法的实验场，其投资条款谈判过程中所遇到的问题、所解决的问题，以及解决问题所使用的方法能够成为未来发展中国家与发达国家多边立法谈判的重要参照物，其立法实践能从正反两方面为未来多边投资立法提供难得的经验教训。

例如，NAFTA是北美两个发达国家与一个发展中国家之间缔结的高度自由化的区域投资规则的代表，它在高标准的投资准入、投资待遇、投资保护和强有力的争端解决机制等方面都作出了尝试。这些发生在经济发展程度相距甚远以及政治法律制度完全不同的国家之间的成功的尝试，对于未来多边投资立法中发展中国家与发达国家利益的协调具有特殊的借鉴意义。又如，作为“富国俱乐部”的经合组织所拟定的《外国财产保护公约》(草案)及国民待遇原则决议等，由于高标准的保护原则对于资本输入国构成事实上的不平等，其偏向投资者而缺乏对东道国外资管辖权应有尊重的做法，难以获得广泛认同，因而没有成为有约束力的法律文件。未来的多边投资立法若不能有效权衡成员国各方的利益要求，同样也不会为国际社会广泛接受。再如，APEC为推动迟缓的投资自由化的进程，于1998年底制定了“投资自由化选择菜单”，供成员国在更新单边行动计划时自主采用，成为推动APEC投资自由化进程的一大进展。这一模式为部分学者推崇，他们认为未来多边投资立法也可以借鉴APEC的做法，在非约束性的机制基础之上采用“点菜式”的方式，减小多边投资条约缔结的难度。

(3)区域投资规则的自由化倾向将影响多边投资规则的走向

当今全球区域经济一体化组织规模最大、影响最为广泛的仍是发达国家间的或是以发达国家为主导的区域经济组织，如EU、NAFTA、APEC^[73]，这些地区的国际投资法律安排的影响力也相对较广，因而对未来多边投资规则的走向将会产生不可低估的作用。随着这些区域组织在全球化和世界经济进程中影响和作用的不断增强，以及这些地区区域投资规则自由化趋势的显著加强，多边投资规则的自由化特征已是不争的事实。虽然NAFTA的成员国只有三个，然而美国在发达国家中的政治经济地位和墨西哥在发展中国家中的影响力都是不可小视的，NAFTA的投资规则被公认为是区域或多边投资法典的基准或示范。^[74]NAFTA的广泛影响力已经在MAI的草案中显现出来，MAI几乎是美式双边投资条约和NAFTA中投资规则的翻版，照搬了其高标准的投资条款。虽然MAI最终失败了，但MAI的自由化走向却代表着未来多边投资立法的发展方向。东道国的外资管辖权面临着被严重削弱的危险。发展中国家在未来多边投资立法中应该如何有效参与规则的制定与决策，如何在顺应经济全球化的同时维护经济主权是广大发展中国家学亟待研究的重要课题。

(4)区域投资规则对WTO中投资规则的影响

WTO现有的不少有关投资的协议都或多或少受到了区域投资规则的影响。例如，在TRIMs协议产生之前，除美式双边投资条约开始禁止投资措施的立法实践外，一些重要的区域投资规则也反映出禁止投资措施的积极态度，如NAFTA、ECT，这些立法都对促成TRIMs协议的谈判具有间接影响，使乌拉圭回合在讨价还价的基础上最终产生了一个投资措施国际管制的多边协议，发展中国家和发达国家的意见得到了折中反映。另外还有高标准的TRIPs协议的达成也同样受到NAFTA等区域规则的影响。

APEC有力地推动了WTO的谈判进程，其对乌拉圭回合谈判的圆满结束所作出的贡献功不可没，有学者认为乌拉圭是APEC西雅图会议的副产品。其对后来的信息技术协议(ITA)和金融服务贸易协议的达成方面也发挥了积极的促进作用。APEC对WTO的潜在作用将是巨大的，因为WTO多边自由化目标将仍继续由经济强国美国、日本和欧盟来左右。APEC极有可能先于WTO在本区域内达成投资规则，反过来对未来的WTO谈判加以促进。事实上，在投资领域，APEC比WTO走得似乎更远，其投资领域的单边行动计划涉及更为广泛的内容，包括在投资方面的便利化措施、知识产权、竞争政策及管理改革等，这些将为未来WTO新议题的达成提供宝贵的立法经验。