区域投资协定

区域投资协定是指区域性国际经济组织旨在协调成员国之间的投资活动而签订的区域性多边条约。它主要有两种表现形式：一种是专门的投资协定；另一种是贸易协定或经济合作协定中包含的投资条款。[39]区域投资协定多与区域贸易协定存在密切联系。与双边投资条约相较，区域投资协定更能适应经济一体化的趋势，因为它本身就是区域经济一体化的产物。[40]区域投资协定也是多边投资立法的有益尝试。从对国际直接投资流动的影响方面看，则具有产生“投资创造”和“投资转移”的功能。

当前国际投资协定的谈判侧重点正从双边向区域转移，区域投资协定渐成研究热点问题，区域投资协定发展主要呈现以下特征与趋势：

第一，区域投资协定数量不断增加。现今，在全球性多边投资协定阙如的情况下，BITs与区域投资协定成为国际投资协定的主要形式。自2007年开始，BITs递增数量逐年降低，区域投资协定则随着区域性合作的加强，特别是以建立自由区为基本内容的各种区域贸易协定的数量急剧增加而数量稳步攀升。以2013年为例，新签订的区域投资协定有14项，其中大部分都是自由贸易协定而在其中包括缔约各方承诺的投资自由化与投资保护内容。依照2015年《世界投资报告》统计，截至2014年年底，除BITs外的其他国际投资协定数量已达345项。有学者对于包含投资条款的区域贸易协定数量急剧增加的原因分析认为，这主要是基于三个方面的原因：一是经济利益的驱使；二是政治与安全政策的需要；三是多边贸易体制的弊端。[41]

第二，区域投资协定呈现跨地区发展的特征。区域投资协定在发展之初主要是在同一个地区的国家间签署，例如欧洲，其既是区域投资协定的发源地，也是区域投资协定的集中地。但自20世纪90年代以来，不同的区域国家开始相互缔结优惠贸易与投资协定。区域投资协定不再仅限于在同一地区的国家间缔结，跨地区、跨大陆、跨海洋的不同国家与集团开始谈判与缔结优惠贸易与投资协定。例如TPP。而且，区域投资协定也从最初的仅在发达国家间缔结发展到发达国家与发展中国家以及最近的发展中国家与发展中国家间缔结。

第三，区域投资协定内容涵盖范围更广。与双边投资协定相较，区域投资协定一般涵盖众多经济事务，涉及的范围、采用的方法和包含的内容有很大不同。一般而言，这类协定的主要宗旨是促进贸易和投资，其投资规则部分主要关注投资的自由化，但有时也关注投资保护和促进。它们通常也包括与投资相关的问题，如知识产权保护和竞争等。不同的区域性投资协定所涉内容多有不同。

第四，“超大型区域协定”谈判的潜在系统性影响受到关注。超大型区域协定是由一些国家谈判的涵盖内容广泛的综合性经济协定，其中投资一般是这类协定涵盖的重要领域。例如将加拿大-欧盟贸易协定（CETA），非洲东部和南部非洲共同市场（COMESA）、东非共同体（EAC）以及南部非洲发展共同体（SADC）三方自由贸易协定（COMESA-EAC-SADC Tripartite Agreement），欧盟-日本自由贸易协定（EU-Japan FTA），太平洋更紧密经济关系协定（PACER Plus），区域全面经济伙伴关系协定（RCEP），TTIP，TPP 这7个协定放在一起，会涉及88个发达国家和发展中国家。如果这些协定最终缔结，很可能对目前的多层次的国际投资体系和国际投资模式产生重要影响，特别是这些协定对缔约方监管空间与可持续发展的潜在影响。超大型区域协定对国际投资体系的系统性影响表现为：既可能有助于巩固现有投资协定体系，也有可能因与现有的国际投资协定的重叠造成进一步的不一致性。同时超大型区域协定有可能边缘化非参与第三方。[42]

第五，欧盟的对外投资政策是区域投资协定研究中近期研究热点问题之一。2009年12月《里斯本条约》正式生效，从而使得欧盟获得了对于外国直接投资（FDI）事务的排他性管辖权。此前欧盟虽然是世界上最具影响的区域一体化组织，但一直并未取得对外投资领域的排他性管辖权。柯林（Colin Brown）与玛莉亚（Maria Alcover-Llubià）对于《里斯本条约》生效后欧盟对外投资政策面临的挑战给予了研究，指出《里斯本条约》的生效将对投资政策运行的制度设计产生深远的影响，包括在欧盟成员内部以及欧盟与第三国关系方面。[43]单文华、张生认为，尽管《里斯本条约》中的外国直接投资条款对欧盟成员国的双边投资协定政策以及全球投资政策具有影响，是欧盟实现共同投资政策的重要一步，但由于间接投资并未被纳入此项排他性管辖权范围，因此该条约也并未使欧盟完全实现一个统一的共同投资政策。[44]

20世纪80年代初，随着欧洲经济一体化进程加快，美、加两国意识到要加强两国的国际竞争优势就有必要进一步加强双边的经贸关系。1988年6月2日，美国和加拿大签署了《美加自由贸易协定》，该协定于1989年1月1日生效。1991年7月，美、加两国和墨西哥开始签署三边自由贸易协定谈判，经过14个月的谈判，美国、加拿大和墨西哥三国于1992年8月12日正式签署了《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，以下简称NAFTA）这一政府间自由贸易协定。NAFTA于1994年1月1日正式生效。协定决定自生效之日起在15年内逐步消除贸易壁垒，实施商品和劳务的自由流通。截至2008年年底，北美自由贸易区拥有4.4亿多人口，国民生产总值GDP约16.75万亿美元，经济实力和市场规模都超过欧洲联盟，成为当时世界上最大的区域经济一体化组织。[45]

NAFTA包括前言和八个部分22章及1个注释和7个附件，是一个包括货物贸易、服务贸易、投资、知识产权保护、竞争政策、争端解决机制等内容的综合性协定。其中，第11章专门规定了投资规则。[46]从NAFTA的投资规则看，其规定了涵盖内容广泛的投资和投资者定义、高标准的投资待遇、严格的投资业绩要求、高水平的征收补偿标准以及高效而独特的投资争端解决机制，被公认为是在投资保护方面范围最广泛和标准最高的区域多边国际协定条款。[47]

NAFTA最具特色的部分是有关投资者-东道国投资争端解决机制的规定，NAFTA规定私人投资者可以直接参与争端解决程序并成为“原告方”，从而突破了一般的FTA和WTO争端解决机制所遵循的传统国际法理论，即投资争端解决主要在两个国家或国际组织间解决，私人投资者不能主动发起争端解决程序，成为国际投资协定争端解决机制的一个较大发展，为私人投资者提供了更广泛的实质性的保护。

20世纪90年代末期，由于私人投资者利用NAFTA的投资争端解决机制，根据NAFTA中公正与公平待遇、间接征收等宽泛的规定，对东道国采取的某些管理或规制措施提出索赔的案件剧增，而有的请求获得了仲裁庭的支持，从而引起了美国、加拿大等国对NAFTA第11章的投资规则有可能成为外国投资者侵蚀国家主权的实践进行了深刻反思。基于实践中的经验和教训，为避免诉累，NAFTA的缔约国对该协定关于投资的第11章做出了解释，对有关规则予以限制，如2001年发布的关于第11章的解释，将国际法的最低待遇标准限定为“外国人的习惯国际法最低待遇标准”；规定“公正与公平待遇”及“全面保护和安全”的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇；并且，违反协定中的其他规定或不同的国际协定，不表明违反了公正与公平待遇。[48]再如，NAFTA为了避免Metalclad公司案[49]中对征收所作的宽泛解释，限制政府为公共利益进行管理的权力，其在对第11章进行解释时，对征收规则给予限制，将征收限定在习惯国际法的范围内，并将征收与公平公正待遇相区别，而且对间接征收求偿也予以限制，从而以期平衡东道国为公共利益进行管理的权限与私人投资者的权益。

2001年中国与东盟领导人达成在2010年建成中国-东盟自由贸易区的共识，2002年双方签订了《中国-东盟全面经济合作框架协议》（以下简称《框架协议》），确定了中国-东盟自由贸易区的法律基础和基本框架，全面启动了自由贸易区的谈判。[51]《框架协议》第5条及第8条明确规定：“为建立中国-东盟自由贸易区和促进投资，建立一个自由、便利、透明及竞争的投资体制，各缔约方同意尽快谈判并达成投资协议，以逐步实现投资体制自由化，加强投资领域的合作，促进投资便利化和提高投资相关法律法规的透明度，并为投资提供保护。”其后，中国与东盟在2003年实施了“早期收获计划”，2004年签署了《货物贸易协议》和《争端解决机制协议》，并于2007年签署了《服务贸易协议》。

2008年发生的金融危机进一步推动了中国-东盟自由贸易区的谈判进程。经过多轮谈判，2009年8月15日中国与东盟10国在曼谷共同签署了《中国-东盟自由贸易区投资协议》（以下简称《中国-东盟投资协议》）。《中国-东盟投资协议》的缔结，标志着中国-东盟自由贸易区建设的主要法律程序基本完成，当今世界上人口最多、发展中国家间最大的自由贸易区——中国-东盟自由贸易区正式建成。《中国-东盟投资协议》对于逐步消除中国与东盟国家之间投资障碍，促进东南亚十一国间的投资具有重要意义。《中国-东盟投资协议》主要具有以下特点：

首先，从内容方面看，《中国-东盟投资协议》规定全面而丰富。《中国-东盟投资协议》共有27条，除包括定义、适用范围、国民待遇、最惠国待遇、征收、损失补偿、转移和利润汇回、投资争端解决等通常区域投资协定的主要内容外，还包括了利益的拒绝、一般例外、安全例外、透明度与其他协议的关系等条款。

其次，从投资保护水平上看，《中国-东盟投资协议》的整体水平并不高。例如《中国-东盟投资协议》对最惠国待遇条款的适用给予了多层限制，《中国-东盟投资协议》第3条第2款规定：“如果一缔约方依据任何其为成员的将来的协定或安排，给予另一缔约方或第三国投资者及其投资更优惠的待遇，其没有义务将此待遇给予另一缔约方的投资者及其投资。但是，经另一缔约方要求，该缔约方应给予另一缔约方充分的机会，商谈其间的优惠待遇。”第3款规定最惠国待遇不包括：“（一）在任何现存与非缔约方的双边、地区及国际协定或任何形式的经济或区域合作中，给予投资者及其投资的任何优惠待遇；和（二）在东盟成员国之间及一缔约方同其单独关税区之间的任何协定或安排中，给予投资者及其投资的任何现有或未来优惠待遇。”

最后，从《中国-东盟投资协议》与其他双边投资协定的关系看，《中国-东盟投资协议》使得中国与东盟各国之间的国际投资法律环境更加复杂化。在《中国-东盟投资协议》签订前，中国与东盟的十个国家都已签订了BITs[52]，除中国-文莱BIT还未生效外，与其他九国之间的9项BITs都已生效。根据《中国-东盟投资协议》第18条第1款规定：“若任何一方在协议实施之时或此之后的法律或缔约方之间的国际义务使得另一方投资者的投资所获地位优于本协议下所获地位，则此优惠地位不应受本协议影响。”因此，除中国与文莱两国之间的国际投资完全由《中国-东盟投资协议》调整外，中国与其他东盟九国之间的国际投资同时受《中国-东盟投资协议》和中国与该国缔结的BIT共同调整。为此，有学者认为，中国与东盟之间的BITs本来就存在保护水平参差不齐的弊端，新签订的《中国-东盟投资协议》虽然在中国-东盟自由贸易区范围内首次创建了统一的国际投资保护规则，并开始注意平衡投资者私益与东道国主权之间的关系，其意义殊值肯定，但其不仅保护水平不高，而且还使得中国与东盟各国之间的国际投资法律环境更加复杂化，从而不利于促进中国与东盟国家之间的国际直接投资流动。[53]

综上可知，尽管目前《中国-东盟投资协议》存在如投资保护水平不高等缺陷，但《中国-东盟投资协议》的签署为中国和东盟相互开放市场、促进贸易和投资的自由化与便利化具有重要意义。对于《中国-东盟投资协议》存在的问题，则有待各国共同努力将其逐步完善，并且在条件成熟时可以考虑逐步废止此前中国与东盟各国签订的BITs，从而使中国与东盟各国国际投资的法律环境简单明晰并规整划一，进一步推动东南亚十一个国家间国际投资的便利化发展。