框架与多边投资协定谈判

1998年OECD经过三年艰苦谈判草拟的MAI被搁置后，一些发达国家呼吁有必要将投资问题全面纳入WTO框架下调整，并提出在WTO框架下制定新的多边投资协定（Multilateral Investment A-greement，以下简称MIA）的建议。

1999年11月，在西雅图召开的部长级会议上，日本和欧共体极力推动启动MIA议题的谈判，但这一建议因受到发展中国家成员和非政府组织的反对而没有实现。1996年WTO新加坡部长级会议决定设立的WTO贸易与投资工作关系组（The Working Group on the Relationship Between Trade and Investment，简称“WTO工作组”），对于应否在WTO体制下启动MIA谈判问题进行了广泛而深入的研讨。[22]2001年9月，WTO成员方发表的部长级会议宣言草案中专门提及了MIA问题，该草案就工作组今后的有关工作任务提出了“谈判”和“继续分析研究”的两种选择，以供成员方在多哈部长级会议上做出决定。其后召开的多哈会议做出了只允许工作组对MIA问题进行“继续分析研究”的决定。[23]在2003年9月召开的WTO坎昆部长级会议上，多数发展中国家表示尚未做好MIA谈判的准备。[24]在2004年8月WTO成员通过的《总理事会关于多哈议程工作计划的决议》中，砍掉了《多哈部长宣言》中的新加坡议题“贸易与投资”。此后，在2005年WTO香港部长级会议、2009年WTO日内瓦部长级会议和2011年WTO日内瓦部长级会议上，投资议题都未能取得进展。因此，虽然发达国家一再强调MIA对于促进国际贸易的重要性，在WTO体制中是否需要MIA，迄今尚未达成共识。[25]

主张在WTO框架下谈判新的MIA的WTO成员主要的理由是现有的多边投资立法未能在全球范围内发挥促进投资自由化的功用，而缔结一个由众多成员方的国际组织（WTO）监督执行下的综合性多边投资条约有助于提高投资立法和投资环境的透明度和可预见性，从而有助于全球范围内的经济增长和发展。一些国家认为，只有制定一个综合性的和具有普遍约束力的国际投资条约才能适应当今全球经济一体化的需要。反对方的主要理由是现有的数目众多且内容丰富的关于国际投资的双边条约和多边条约（包括区域性和全球性的条约）可以为国际投资者提供充分的安全和保护，因此没有必要另行商签新的MIA；并且，在国际经济新秩序并没有真正确立的当今世界，作为世界经济发展的三大支柱的国际货币基金组织、世界银行集团和WTO，并不值得完全信赖。[26]WTO包含的诸多规则至今存在着大量的例外及模糊之处，特别是对国际弱势群体开具空头支票，口惠而实不至之处，已经引起发展中国家改革的呼声。[27]

面对发展中国家的反对，发达国家提出了一些较具弹性的建议，如将多边投资协定定位为“复边协定”　（Plurilateral Agreement）[28]，即由对投资议题感兴趣的WTO成员开始并持续进行谈判，达成协定后，由愿意成为当事方的WTO成员方签署并加入，而未参与谈判的其他成员可以选择是否加入协定，不加入协定对其不产生任何权利和义务。复边协定的定位无疑会使新签订的MIA的全球性、统一性大打折扣。再如，建议多边投资协定采用GATS“积极清单”的承诺方式，这意味着MIA的约束力不会自动延伸到缔约方所有行业和所有投资领域，相反，各缔约方可规定承担义务的行业和承担义务的种类。[29]

对于在WTO框架下谈判新的MIA，中外学者也持有不同观点。一些西方学者较为乐观积极，并预测认为，有关投资议题的谈判最终将在WTO体制中完成。[30]而我国有学者对在WTO体制中启动MIA谈判表示担忧，认为发达国家将MIA纳入WTO体制的主要目的是通过WTO的贸易自由化机制扩大投资自由化，确保其海外投资者在发展中国家自由进入和经营，从而消除或削弱发展中国家调整外资准入和外资经营的权力。因此，将MIA纳入WTO体制有可能会使发展中国家因外国投资问题而面临交叉报复的风险。[31]

综上所述，在WTO框架下启动MIA谈判既有现实可能性，又面临重重困难。但无论未来是否会在WTO框架下启动MIA谈判，只有国际直接投资的“良好标准”而非“高标准”的确立[32]，才有可能既显示出对投资者的友好性，又能保障东道国的足够程度的自由[33]，也才能吸引处于不同经济发展阶段且具有利益冲突的国家的广泛参加。正如有学者所指出的，在当今WTO异常活跃的经济舞台上，没有永远的朋友，只有永远的利益。[34]

[1]本书中“WTO协定”指乌拉圭回合谈判所达成的包括《建立世界贸易组织协定》（Agreement Establishing the World Trade Organization）及其所有附属协议在内的一揽子协议。

[2]有些学者认为WTO协定中的所有具有促进与保护国际投资意义的规定都是国际投资规范，因此，WTO协定中的所有条款都会对国际投资产生直接或间接的影响，都是国际投资法领域的重大发展。参见刘笋《论WTO协定对国际投资法的影响》，《法商研究》2000年第1期；单文华《世界贸易组织协定中的国际投资规范评析》，《法学研究》1996年第2期。

[3]1947年通过的《哈瓦那宪章》虽然包含了一些有关外资待遇的条款，但这部宪章未获批准生效。1955年，GATT缔约方通过了一项国际投资与经济发展的决议，该决议要求各国通过缔结双边协定为外国投资提供安全和保护。在1982年12月召开的GATT部长会议上，美国首次提出将投资议题纳入GATT体制的建议，但由于欧共体成员和发展中国家成员的反对而被取消，因此，在乌拉圭回合之前，投资议题一直未被纳入GATT多边谈判的正式议题之中。

[4]刘笋：《论WTO协定对国际投资法的影响》，《法商研究》2000年第1期。

[5]详见TRIMs附录《解释性清单》第1条（a）、（b）款，第2条（a）、（b）、（c）款。

[6]《商务部就美国会发布华为、中兴调查报告发表谈话》，2012年10月10日（http://www.china.com.cn/policy/txt/2012-10/10/content_26762031.htm）。

[7]刘敬东：《华为、中兴事件的国际法评析》，《经济参考报》2012年10月16日，转引自中国法学网（http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp？id=3441）。

[8]由于谈判各方无法就服务贸易的定义达成一致的意见，GATS只得采用列举方式来解决概念与适用范围问题。四种服务提供方式即跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动。

[9]GATS第28条对商业存在给予了更为具体的界定，即为提供服务在一成员国境内设立的任何类型的商业或专业机构，包括组建、收购或维持法人或创办或维持的分支机构或代表处。

[10]主要是采用数量配额或要求测定经济需求等方式，限制服务提供者的数量，限制服务交易或资产总额，限制服务业务网点总数或服务总产出量，或限制服务提供者可以雇用的自然人的数量。

[11]卢进勇、余劲松、齐春生主编：《国际投资条约与协定新论》，人民出版社2007年版，第193页。

[12]刘笋：《论WTO协定对国际投资法的影响》，《法商研究》2000年第1期。

[13]单文华：《世界贸易组织协定中的国际投资规范评析》，《法学研究》1996年第2期。

[14]曾华群：《论WTO体制与国际投资法的关系》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。

[15]例如版权的保护包括计算机程序等方面，保护期为50年，承认邻接权等。

[16]卢进勇、余劲松、齐春生主编：《国际投资条约与协定新论》，人民出版社2007年版，第195页。

[17]例如，如果有关国家仅仅根据贸易政策或措施的最显见的短期贸易结果来衡量其影响，而不考虑其对投资的潜在的长远的影响，就会产生片面的和潜在的扭曲的评价。因为某种贸易措施可能会对近期或短期的贸易发展具有积极影响，但若导致投资的反向流动，就会影响该国长远的经济发展；投资者受某些贸易措施的影响，不根据市场力量或因素来决定其投资的数量、规模和方向，从而在一定程度上会造成投资扭曲，增加投资成本，不利于依据市场进行合理的资源配置；某些贸易措施影响投资流向，导致国家间投资与发展机会的不公平或不平等。参见余劲松《论“与投资有关的贸易措施”》，《中国法学》2001年第6期，第117-118页。

[18]UNCTAD，Investment-Related Trade Measures，Sales No.E.99.II.D.12（United Nations，1999），pp.3-4.

[19]余劲松主编：《国际投资法》（第三版），法律出版社2007年版，第270页。

[20]曾华群：《论WTO体制与国际投资法的关系》，　《厦门大学学报》2007年第6期。

[21]同上。

[22]工作组对投资与发展的关系、投资的定义、投资待遇、政府干预的控制、履行要求的限制、投资鼓励措施的抑制、限制或取消东道国对外资的技术转移要求的必要性等诸多投资实体法问题以及在WTO框架下的多边投资立法应当注意的方法和应当解决的问题都进行了讨论。参见WT/WGTI/3，22 October 1999，paras.7-61；WT/WGTI/3，22 October 1999，paras.66-107。

[23]WT/MIN（01）/DEC/W/1，14 November 2001，para.22.

[24]冯军：《从多哈回合议程谈中国多边投资框架谈判立场》，《国际经济法学刊》2004年第10期。

[25]Yong Shik Lee，Reclaiming Development in the World Trading System，Cambridge University Press，2006，p.122.

[26]刘笋：《WTO框架下的多边投资协议问题述评》，《中国法学》2003年第2期。

[27]陈安：《中国加入WTO十年的法理断想：简论WTO的法治、立法、执法、守法与变法》，《现代法学》2010年第6期。

[28]《马拉喀什建立世界贸易组织协定》包含两类附件，其中之一是复边贸易协定（Plurilateral Trade Agreement），此类协定允许各国或具有单独关税区地位的地区在加入WTO时选择加入。因此，此类协定只约束选择加入特定协定的成员，对未加入的成员不产生任何权利和义务。

[29]［印］峇吉拉·劳·达斯：《WTO与多边贸易体系之过去、现在与未来》，第三世界网络2004年版，第94-95页。

[30]Edward Kwakwa，“Institutional Perspectives of International Economic Law”，in Asif H.Qureshi（ed.），Perspectives in International Economic Law，Kluwer Law International，2002，p.58.

[31]曾华群：《论WTO体制与国际投资法的关系》，《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。

[32]Eric M.Burt，“Developing Countries and the Framework for Negotiations on Foreign Direct Investment in the World Trade Organization”，American University Journal of International Law and Policy，Vol.12，1997，pp.1059-1060.

[33]WT/WGTI/M/8，para.82.

[34]刘光溪主编：《多哈会议与WTO首轮谈判》，上海人民出版社2002年版，第4页。