多边投资担保机构公约

第四节　多边投资担保机构公约

一、多边投资担保机构的地位和作用

“二战”之后，国际社会便提出了一系列对非商业风险提供保险的建议，但是由于南北双方在国际投资关系上的矛盾，这些努力无一不归于失败。进入80年代，南北双方对促进投资的意愿愈发强烈，第三世界债务危机爆发，更使得大量发展中国家急于吸引外资。在此背景下，世界银行于1985年10月11日，在韩国汉城召开的世界银行年会上正式通过《多边投资担保机构公约》(Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency，简称《汉城公约》)，1988年4月12日，该公约正式生效，多边投资担保机构(the Multilateral Investment Guarantee Agency，简称MIGA)作为世界银行集团的成员之一正式成立。截至目前，MIGA的成员国总数共175个，其中，第一类即发达国家为25个，第二类即发展中国家为150个。^[26]我国于1988年4月30日交存加入书。

MIGA既是自负盈亏的国际投资保险机构，也是世界银行集团下属的具有完全法律人格的国际经济组织。MIGA设有理事会、董事会、总裁及职员等内部机构，董事长和总裁由世界银行行长兼任，MIGA采用“集团表决制”，由发达国家和发展中国家均分投票权。MIGA的目标在于鼓励生产性投资在会员国之间的流动，特别是向发展中国家会员国的流动，以补充国际复兴开发银行、国际金融公司和其他国际开发金融机构的活动。为达到这一目标，多边投资担保机构履行下列职责:(1)对会员国内来自其他会员国的投资的非商业性风险提供担保;(2)开展合适的辅助性活动，以促进投资向发展中国家会员国的流动以及在发展中国家会员国之间的流动;(3)行使其他为推进其目标所必要的或适宜的附带权力。一直以来，MIGA为资本输出国与资本输入国提供了一个良好的交流平台，在促进资本自由流动、调整国际投资关系方面发挥了积极的作用。

二、多边投资担保机构的担保业务

(一)承保的险别

担保机构所担保的非商业风险是指东道国政府的行为(包括作为和不作为)以及其所同意、授权、批准或指示的作为和不作为，致使合格投资者遭受损失的风险。与第一节各国国内投资保险制度不同的是，多边投资担保机构的承保险别不仅包括货币汇兑险、征收和类似措施险、战争和内乱险，另外还增设了违约险。

违约险是指东道国政府不履行或违反与被保险人签订的合同，并且被保险人无法求助于东道国司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼作出裁决，或该司法或仲裁机关未能在担保合同根据机构的条例规定的合理期限内作出裁决，或虽有这样的裁决但未能执行。^[27]货币汇兑险、征收和类似措施险实际上也是因为政府违约造成的，扩大这一承保范围的目的是当东道国政府禁止汇兑或者征收后，投资者不会立即据此向MIGA索赔，而是尽可能事先采取东道国国内仲裁或司法救济方式解决纠纷。只有在东道国拒绝司法时，投资者才会向MIGA索赔。这样一来，投资者可能在争端解决过程中与东道国和解，MIGA也减少了行使代位求偿权的可能性，有利于外国企业在东道国的继续存在和发展。

(二)合格的投资

合格的投资既包括股权投资，也包括非股权直接投资、股权持有人在有关企业中所发放或担保的中长期贷款。董事会经特别多数票通过，可将合格的投资扩大到其他任何中长期形式的投资。MIGA要求承保的投资必须符合三个标准:合理性、合法性和发展性。合理性指的是投资项目在拟保期间的经济、财务、技术等因素必须具有可行性。合法性要求投资应是东道国法律允许或接受的。发展性是指该投资有助于东道国的发展，与东道国的发展目标相一致。各国的海外投资保险机构是本国政府推行政治、经济和外交政策的工具，一般不会重点考虑该项投资是否对东道国有利，更多的是考虑本国的利益。这一特点与MIGA作为一个促进投资在成员国间尤其是向发展中国家成员国流动的国际经济组织的身份是密切相关的。而且，只有当承保的投资切合东道国的利益，MIGA才能取得东道国的合作与支持。

(三)合格的投资者

MIGA规定任何自然人和法人都有资格取得机构的担保，只要该自然人具有东道国以外的一会员国的国籍;或者该法人是在东道国以外的一会员国注册并在该国设有主要业务地点，或其多数资本为东道国以外的一会员国或几个会员国或这些会员国的国民所有。如果投资者有一个以上的国籍，会员国国籍应优于非会员国国籍，东道国国籍优于其他任何会员国国籍。可见，与各国的国内海外投资保险机构不同，作为多边的国际性经济组织，MIGA并没有要求投资者必须与承保机构所在国有相当密切的关系。

(四)合格的东道国

MIGA只对向发展中国家会员国境内所作的投资予以担保，这与其促进外国资本流向发展中国家宗旨相符合的。而且，东道国须同意机构承保，在东道国政府同意机构就指定的承保风险予以担保之前，机构不得缔结任何担保合同。合格的东道国还要求该东道国必须是具有良好投资条件的发展中国家和对外资实行公正、公平待遇的发展中国家。各国国家海外投资保险机构对合格东道国的要求不尽相同，多数发达国家的保险机构只对流向发展中国家的投资提供担保，而有一些发达国家对发达国家和发展中国家的海外投资都承保。^[28]关于“外资实行公正、公平待遇的发展中国家”的要求则是南北妥协的产物，因为一些发达国家担心在MIGA的担保下，发展中国家放松加强保护外资的努力。如何判定发展中国家是否对外资实行公正、公平待遇一直是南北争议的焦点，好在实践中对这一标准的适用采取比较灵活的办法。如公正、公平待遇仅是确定MIGA是否向外资发放担保的条件，而不是发展中国家加入《汉城公约》的条件;审查结果不具有普遍和永久效力，只要投资环境得到改善便可以成为合格的东道国;即便是被认定为不符合“对外资实行公正、公平待遇的发展中国家”，东道国可以寻求与MIGA达成协议，使得该项外国投资能够获得MIGA的担保。^[29]

(五)代位求偿权

MIGA规定，在对投资者支付或同意支付赔偿时，投资者对东道国其他债务人所拥有的有关承保投资的权利或索赔权应当由机构行使。担保合同应包括关于代位的条款，MIGA的代位权应得到全体会员国的承认。需要注意的是，并不是所有的代位求偿权都会随着支付或同意支付赔偿而发生，例如投资者因战争险遭受的损失一般不能向东道国求偿。MIGA中，保险机构既是审批机构，又是经营机构，但审批机构与经营机构为保险机构中的两个不同部门，由保险机构统一行使代位求偿权，这与美国、日本的模式是相同的。

(六)共保与分保

MIGA的特别优势正表现于此。MIGA可以就单个投资项目或在更大范围内缔结协定，促进同成员国国家投资保证制度、区域投资担保机构以及私人保险人之间的合作，增强官方和私人政治风险担保者的效率和有效性。合作的方式包括并行承保、共同承保、分保等。当各国国家保险机构无法为国际投资者提供充分和必要的担保时，MIGA可以拓展其担保业务，在各国国际保险机构和私营保险机构担保业务未能涵盖的领域，MIGA也许是提供长期担保的唯一提供者。^[30]目前MIGA已经与很多国家的国家保险机构和私营保险机构签订了项目共保和分保合同。

三、投资促进业务

为了全面实施其宗旨，MIGA广泛开展投资促进业务，这是各国国家投资保险机构无法做到的。促进业务的内容主要有:研究、信息传播、技术咨询和援助以及政策磋商、谈判和建议。同时，MIGA在从事促进业务过程中也与其他国际组织建立了长期、广泛的联系与合作。促进业务不仅加强了MIGA与东道国之间的联系，而且着眼于长远利益，有利于完善国际投资的整体环境。

MIGA具有“非政治化”的特点，其决策基本上属于商业决策，取决于该项投资担保是否对东道国有利。在风险评估过程中，其首先考虑的是各个具体投资项目风险的大小，东道国整体这一因素次之。在经营过程中，MIGA避免干预东道国的内部事务，能够与东道国政府发展良好的合作关系。作为一个权威性的国际投资组织，它能够有效地调解纠纷和顺利实现代位求偿，有利于国际投资的流动与发展。但我们仍然不能忽视其局限性，如MIGA对投资项目的质量要求很高，致使很多投资项目投保无门;MIGA只承保投向发展中国家的海外投资而不可以承保对发达国家的海外投资;担保容量有限等诸多弊端。所以MIGA应该在现如今的基础上，拓展、深化、完善自己的业务范围和业务水平，充分发挥作为一个多边投资担保机构的独特优势。

【案例20-3】

MIGA的第一次赔付^[31]

1995年，一家美国跨国公司与印度尼西亚政府签订了一份合资建设电厂的合同，并向MIGA投保了“征收和类似措施险”(包括东道国政府违约时的“间接征收”)。该项目于1996年开工建设，不久印尼发生暴乱，苏哈托政府濒临倒台。在国际货币基金组织的要求下，印尼政府以在其境内的电站电价过高，建设成本太大，需重新予以审查为由，于1997年中止了境内27家电厂的建设和经营。在指令中，未有任何给予业主补偿和如何解决纠纷的规定和安排。作为投保人的美国公司屡次要求与印尼政府进行协商未果，只得向MIGA索赔。

MIGA收到索赔请求后，立即以调解人的身份与印尼当局磋商。印尼当局承认，其没能对受中止令影响的投资者的请求及时作出充分的回应，并表示愿意与MIGA共同寻求可能的解决方案，使投保人撤回向MIGA的索赔请求。然而，因该案所涉纠纷复杂，投保人不但要求印尼政府保护其在该项目的既得利益，而且要求印尼当局对其政局混乱可能带来的其他方面的问题作出保证。经过18个月的努力，仍然协商未果，2000年6月，MIGA正式向投保人作了赔付，共1500万美金。

思考题:

1.如何认定国有化与征收?

2.什么是特许协议?

3.试述海外投资保险制度的主要内容。

4.论述MIGA与海外投资保险制度的异同。

【注释】

[1]曾华群:《WTO与中国外资法的发展》，厦门大学出版社2006年版，第257页。

[2]参见余劲松主编:《国际投资法》，法律出版社2007年版，第286页。

[3]中国—荷兰BIT第5条第1款和中国—芬兰BIT第4条第1款。

[4]中国—德国2003年BIT第4条第2款。

[5]中国—法国BIT第4条第2款。

[6]2006年中国—印度BIT第3条第1款。

[7]UNCTAD，Investor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking，UNCTAD/ITE/IIA/2007/3，2007，3．

[8]《外国投资法杂志》，1992年秋，英文版，第7卷，第2号，第366～367页。转引自孟国碧:《论习惯国际经济法》，载《河北法学》1999年第4期。

[9]曾华群:《国际投资条约中的征收及其补偿标准》，载陈安主编:《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第95页。

[10]晚近，有学者将特许协议的范围扩大到包括投资东道国政府所有或管辖的国家公司与外国投资者订立的长期能源开发或基础设施建设合同以及政府与本国私人投资者订立的类似合同，此即广义的特许协议。但实质上，前者属于东道国为避免特许协议在适用法律方面的困扰，而采取的因应之道。至于后者，则属于国内法上的特许协议。本节仅涉及狭义的特许协议。

[11]参见M.柯恩乔纳森(Cohen Jonathan):《国际公法上的特许》(博士论文)，1966年，第133～134页。转引自王贵国:《国际投资法》，北京大学出版社2001年版，第132页。

[12]此外，对于那些东道国政府与项目公司签订的特许协议，情况就更明确了，因为一般来说，依东道国法律成立，经东道国政府批准，在东道国注册，并进行生产经营活动的项目公司，都是东道国法人，东道国政府与其本国法人签订的合同毫无疑问应该是国内契约，而在那些以资本控制论来确认法人国籍的国家，也可以通过上述分析得出相同结论。

[13]余劲松主编:《国际投资法》(第三版)，法律出版社2007年版，第86页。

[14]余劲松主编:《国际投资法》(第三版)，法律出版社2007年版，第92页。

[15]参见姚梅镇:《关于经济特许协议适用法律问题的研究》，载《中国国际法年刊》(1985)，第59～77页。

[16]参见姚梅镇:《关于经济特许协议适用法律问题的研究》，载《中国国际法年刊》(1985)，第63页。

[17]委内瑞拉、利比亚、埃及、土耳其、叙利亚、黎巴嫩等国的石油法、矿业法等都规定特许协议适用本国法。

[18]案例20-1中，中国投资者与刚果民主共和国之间的《合作协议》明确约定适用东道国——刚果民主共和国的法律。

[19]中国企业集团指定五家公司，即中国中铁(香港)有限公司、中国中铁华刚矿业股份有限公司、中国中铁资源开发股份有限公司、中国水电建设集团国际工程有限公司、中国水电建设集团港航建设有限公司组成。

[20]即本节中所谓的“稳定条款”。

[21]姚梅镇:《国际投资法成案研究》，武汉大学出版社1987年版，第224页。

[22]余劲松主编:《国际投资法》(第二版)，法律出版社2003年版，第191页。

[23]中国投资指南网，http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/tzdt/dt/t20070608_79628.htm，2009年7月7日访问。

[24]中国出口信用保险公司网站，http://www.sinosure.com.cn/sinosure/gywm/gsjj/gsjj.html，2009年7月7日访问。

[25]中国出口信用保险公司网站:http://www.sinosure.com.cn/sinosure/cpyfw/tzbx/aljs/54494.html，2009年8月11日访问。

[26]http://www.miga.org/quickref/index_sv.cfm?stid=1577，2009年7月22日访问。

[27]王传丽主编:《国际经济法》，高等教育出版社2005年版，第358页。

[28]陈安主编:《国际经济法学专论》，高等教育出版社2002年版，第647页。

[29]陈安主编:《国际经济法学专论》，高等教育出版社2002年版，第647～648页。

[30]曾华群:《WTO与中国外资法的发展》，厦门大学出版社2006年版，第115页。

[31]陈安主编:《国际经济法学专论》，高等教育出版社2002年版，第641～642页。